最高法院九十七年度台上字第五七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五七四九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一七五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九六六、二二六九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽證部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人未經許可寄藏手槍罪刑；另維持第一審判決論處上訴人偽證罪刑，駁回其此部分在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，即不容任意指為違法。原判決敘明上訴人上述二部分之犯罪情節：未經許可寄藏具殺傷力之制式半自動手槍一把及子彈二顆，並於偵查中自白，供出來源，協助警方起獲；另就同案被告陳重光部分，於偵查中先偽證，爾後自白偽證犯行等情，分別依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項、刑法第一百七十二條規定減輕其刑，審酌其明知非法寄藏槍、彈，足以嚴重威脅社會治安，竟仍擁槍自重，並進而持以恐嚇他人，犯罪情節非輕，惟犯後均坦承犯行，堪認尚有悔意，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，就寄藏手槍部分量處有期徒刑三年二月、併科罰金新台幣六萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，就偽證部分則維持第一審所處有期徒刑三月，既未逾越法定刑度，自無違法可言。復就扣案該手槍（含彈匣一個），說明屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之；至扣案之彈殼二顆，係上訴人擊發子彈所餘之物，已無殺傷力，不予宣告沒收（見原判決理由三、）。上訴意旨指摘原判決有未記載刑法第五十七條有關量刑時所應審酌之事項及第三十八條第一項第一款沒收之依據等違法，顯與上述原判決之記載不符，殊非適法之三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、恐嚇危害安全部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定甚明。

上訴人所犯恐嚇危害安全部分，原審維持第一審判決論處上訴人刑法第三百零五條罪刑，其最重本刑為二年以下有期徒刑，依首開規定，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許。此部分上訴為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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