最高法院九十七年度台上字第六二八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二八五號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二十四日第二審更審判決（九十七年度上重更㈣字第四０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第二一二八、二七九八、三八０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前因販賣第二級毒品（甲基安非他命）及施用第二級毒品等罪，經台灣高等法院分別判處有期徒刑六年二月及九月，並定應執行刑為有期徒刑六年八月確定，於民國八十八年十月十五日假釋，交付保護管束，嗣因撤銷假釋入監執行殘刑，甫於九十二年六月十日縮刑期滿執行完畢。上訴人明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟因吳仲洲（經台灣苗栗地方法院另案判處無期徒刑，現由原審法院另案審理中）答應免費提供毒品海洛因予其施用，而與吳仲洲共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十三年五月二十七日某時，由吳仲洲以其所有0000000000號行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿本」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，吳仲洲聯繫談妥交易價格後，於九十三年五月二十七日十五時許，在苗栗市○○街二十六號二樓上訴人租屋處，以新台幣（下同）一百二十五萬元之價格，向該綽號「阿本」者販入第一級毒品海洛因三五０公克後，經吳仲洲稀釋分裝成每包重約三．七五公克之重量，交由上訴人準備要以每錢（約三．七五公克）一萬七千元之價格出售營利。嗣於九十三年五月二十七日十八時三十分許，由上訴人攜帶稀釋後之海洛因十二包外出時，在苗栗縣苗栗市○○街二十六號前為警查獲，並當場扣得上訴人、吳仲洲所有準備供販賣之海洛因十二包（含袋重約二０二．四五公克）。嗣經上訴人之同意，於九十三年五月二十七日十九時三十分許，員警至苗栗縣苗栗市○○街二十六號二樓上訴人租屋處搜索，於二樓陽台處查獲吳仲洲，並於其身旁搜得海洛因一大包（含袋重約二０一公克，註：以上查獲之海洛因經混合之後，送驗結果之重量如附表一編號１所示，即淨重三八四．五二公克，空包裝重二０．八三公克）；繼於上訴人居住房間內又查獲上訴人與吳仲洲所有如附表三編號３至７所示之電子秤一台、磅秤一台、分裝器二支、研磨機二台、夾鍊袋一包等供分裝販賣海洛因之器具。經警移送台灣苗栗地方法院檢察署偵訊後，上訴人與吳仲洲二人均供承涉犯販賣毒品罪嫌，並稱可協助員警繼續追查其毒品之來源而獲釋。上訴人獲釋後仍不知悔改，一方面虛與警方聯絡人員保持聯繫，另一方面則賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，再於九十三年七月二十六日早上某時，在桃園縣中壢市某處向綽號「黃叔」之成年男子以每兩（折算約三七．五公克）十六萬元之價格購入一兩海洛因，並同時以每兩（折算約三七．五公克）二萬四千元之價格購入甲基安非他命五兩（共十二萬元）。上訴人購入前揭海洛因、甲基安非他命準備伺機販售圖利，其中海洛因準備將以每錢（三．七五公克）一萬八千元至二萬元之價格賣出，甲基安非他命則準備以每錢（三．七五公克）一萬六千元之價格賣出，嗣上訴人於尚未販出海洛因、甲基安非他命予他人之前，於九十三年七月二十七日三時五十分許，在苗栗縣苗栗市新川里台六線龍川十六號前為警查獲，並扣得上訴人所有如附表一編號２所示之海洛因三包（淨重二三．九四公克，空包裝重二．二六公克）、如附表二編號１所示之甲基安非他命十包（含外包裝袋總毛重一九五．七三公克，外包裝袋重一五．七七公克，甲基安非他命總淨重一七九．九六公克，共取０．一三公克鑑驗用罄，驗餘淨重一七九．八三公克）、如附表三編號８至10所示供分裝毒品使用之夾鍊袋二十六個、電子秤一台、分裝管一支、如附表二編號３所示之無法定毒品成分之粉末二包等物品。嗣因值日檢察官誤以為上訴人可繼續提供毒品來源而獲釋。

上訴人賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，復於九十三年十月初，在台北市不詳處所，向綽號「強哥」之成年男子以不詳價格購入半塊海洛因，嗣上訴人準備販賣而將之分裝為如附表一編號４所示之海洛因五包（淨重八三．八一公克，空包裝重一０．四四公克）。上訴人賡續前揭販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，於九十三年七月二十七日某日後至九十三年十月十六日前某日，在不詳處所，以不詳價格，向不詳姓名之成年人購入如附表二編號２所示之甲基安非他命四包（淨重七四．六八公克，空包裝總重三．一公克），伺機販售他人圖利。上訴人賡續前揭販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於九十三年十月十六日某時，由上訴人以其所有如附表三編號16所示之行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「強哥」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因，上訴人聯繫談妥交易價格後，於九十三年十月十六日十六時許，在台北市○○○路與梧州街交岔路口處交予綽號「強哥」者所委託之不詳姓名成年人四百四十萬元，而向綽號「強哥」者購買海洛因（每塊海洛因磚之價格為一百十萬元），再於同日十七時許，在台北市○○○路與建國北路路口處，自綽號「強哥」者所委任之不詳姓名成年人收取如附表一編號３所示之海洛因磚四塊（淨重一三七七．二一公克，空包裝重八六．六五公克）。上訴人購入前揭海洛因準備伺機以每塊海洛因磚一百三十萬元之價格販售圖利。嗣於九十三年十月十六日十八時二十分許，在台北縣泰山鄉○○路一一０號（全國加油站五股交流道站）為法務部調查局北部地區機動工作組會同海岸巡防署三二大隊、國防部台北市憲兵隊、苗栗縣警察局人員共同查獲，扣得其所購得如附表一編號３所示之海洛因磚四塊（淨重一三七七．二一公克，空包裝重八六．六五公克），復於上訴人駕駛之車牌X9－5287號自用小客車內查獲其所有於九十三年十月初購入分裝後準備販賣如附表一編號４所示之海洛因五包（淨重八三．八一公克，空包裝總重一０．四四公克）、於不詳日期購入準備供販賣如附表二編號２所示之甲基安非他命四包（淨重七四．六八公克，空包裝總重三．一公克）及如附表三編號12至24所示之物品等情。係以上開事實，已據上訴人於原審供認不諱，上訴人與吳仲洲共同販賣第一級毒品海洛因部分，並經吳仲洲於原審法院更㈡審審理中結證屬實，且經證人蕭欣怡於警詢中供證無訛，經核其彼此間所述情節相符。又上訴人於警詢或於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時，就查扣之毒品，除附表二編號２之甲基安非他命外，均供承販入之目的在出售牟利，而我國查緝海洛因及甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤科以重度刑責，且海洛因與甲基安非他命均屬量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而購入大量毒品之可能，參諸上訴人之自白，其準備販出毒品之價格，均較進價為高，堪認上訴人確係基於意圖販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，始販入大量之海洛因與甲基安非他命無疑。至於上訴人曾辯稱：如附表二編號２之甲基安非他命係吳仲洲所贈與云云，然吳仲洲於原審法院更㈡審審理時，已結證其係提供海洛因予上訴人免費施用，以換取上訴人替其攜帶海洛因外出販賣，並無證述另有贈與甲基安非他命之情事，故上訴人所辯自不足採信。參諸附表二編號２之甲基安非他命四包，淨重達七四．六八公克，已逾一般供己施用之量，且上訴人被查獲時，同時扣得電子秤、湯匙、包裝袋、空夾鏈袋、錫箔紙等供分裝毒品販賣之物品，足證上訴人係意圖販賣牟利而販入該甲基安非他命。附表所示毒品，經法務部調查局（下稱調查局）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其淨重、空包裝重及驗餘淨重，均如附表所示，有調查局鑑定通知書及刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑。此外，復有查扣如附表所示之海洛因、甲基安非他命及供犯罪所用或供犯罪預備之行動電話、電子秤、磅秤、分裝器、研磨機、夾鏈袋、分裝管、旅行袋、包裝盒、湯匙、毒品包裝袋、錫箔紙、葡萄糖、一百萬元現款等可資佐證，綜合以觀，上訴人有上開犯行，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人在原審法院更㈡審之前，曾否認犯罪，所辯各節均非可採；上訴人曾辯以伊第一次被查獲海洛因時，曾供出毒品來源，並依據台灣苗栗地方法院檢察署石東超檢察官之指示，與苗栗縣警察局刑警隊配合，伊係在幫警辦案，非販賣毒品云云，然依上訴人之九十三年五月二十八日晚之偵訊筆錄，檢察官係同意上訴人如有提供線索查獲毒品來源，且情節重大者，將來始同意對其適用證人保護法之減免其刑規定，而依證人即苗栗縣警察局刑警隊偵查員江鎮志、黃煥德之證述，上訴人固曾提供線索，而由警方在桃園及苗栗縣公館鄉二地分別查獲毒品案之通緝犯及改造槍械案，惟其中並無任何線索與上訴人之毒品上源有關，上訴人對於其有去買毒品之事，從未在事前或事中向警方報告，警方亦未提供資金予上訴人買毒品以供查緝毒品來源，上訴人第二次被查獲時所稱毒品來源綽號「黃叔」（即黃永郎）者，早已經其他警察單位監聽調查中，足見上訴人並非真心協助破獲毒品來源，亦無供出任何毒品來源，因而破獲之情形，至於上訴人供出共同正犯吳仲洲部分，亦非屬毒品來源，均無證人保護法第十四條第一項及毒品危害防制條例第十七條減免其刑規定之適用，於理由內詳予指駁說明。又以海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級及第二級毒品，均不得非法販賣、持有。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一級及第二級毒品罪之販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之初，即有轉售從中牟利之意圖，則其基於販賣營利目的販入毒品時，其販賣第一級、第二級毒品之犯行即已屬既遂，是核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人行為後，刑法第二十八條、第四十七條第一項、第三十三條第五款均於九十四年二月二日修正，刑法第五十六條則經於同日修法刪除，並均於九十五年七月一日施行，經綜合其全部罪刑之結果而為比較，以修正前之法律有利於上訴人，均全部適用修正前之法律。上訴人與吳仲洲就上訴人第一次被查獲之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；上訴人多次販賣第一級及第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，皆觸犯構成要件相同之罪名，分別係基於概括犯意聯絡為之，各依修正前刑法第五十六條連續犯規定，分別論以一罪，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘則加重其刑。上訴人於九十三年七月二十六日基於營利之意圖，同時販入第一級及第二級毒品，係一行為觸犯二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷。上訴人前因販賣第二級毒品及施用第二級毒品等罪，被法院分別判處有期徒刑六年二月及九月，定應執行刑為六年八月，於九十二年六月十日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上訴人於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本件上開之罪，為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重其刑外，就其餘併科罰金刑部分遞加重其刑。因將第一審關於販賣第一級及第二級毒品部分不當之判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條，刑法第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，累犯，審酌其犯罪之目的在圖謀私利，屢遭查獲仍恣意為之，且最後一次所查扣海洛因毒品之數量更逾一千公克之巨量，對社會潛在之危害甚大，犯罪情狀實無引起一般之同情而足堪憫恕之處，縱量處法定最低度刑之無期徒刑，亦無不符罪刑相當性及比例原則之虞，當不合刑法第五十九條酌量減輕其刑之要件。至上訴人雖曾提供線索，協助警方查獲劉○○持有毒品及槍枝案件，並逮捕通緝犯吳○○（有苗栗縣警察局函及附件在卷可稽），惟此屬上訴人犯後態度之範疇，尚難執以作為其上開犯罪顯可憫恕之依據。又上訴人前因涉犯販賣及施用第二級毒品（甲基安非他命），經法院判處有期徒刑六年二月確定，執行完畢後仍不知悔改，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且數量鉅大，若流入市面，危害非輕；且上訴人於第一次遭查獲後，以提供毒品來源為由經釋放後，竟利用協助警方辦案為藉口，虛與委蛇，私下繼續販入毒品以圖利，遭再度查獲後仍不知悔悟，復購入毒品，且變本加厲，其最後一次購入之數量竟高達海洛因一千餘公克，總計上訴人先後因販賣毒品而遭查獲之次數達三次，查獲毒品之數量繁多，若該批毒品未能及時遭查獲而任其流入市面，將嚴重危害社會，暨上訴人曾提供線索，使員警查獲其他犯罪並逮捕通緝犯，復於原審法院更㈢審起，坦承全部犯行，頗表悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，量處最低法定刑之無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以示懲儆。扣案如附表一編號１所示海洛因（淨重三八四．五二公克）、附表一編號２所示海洛因三包（淨重二三．九四公克）、附表一編號３所示海洛因四塊（淨重一三七七．二一公克）、附表一編號４所示海洛因五包（淨重八三．八一公克）、附表二編號１所示甲基安非他命十包（驗餘淨重一七九．八三公克）、附表二編號２所示甲基安非他命四包（淨重七四．六八公克），分屬第一級毒品及第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。又依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲如附表一編號１所示海洛因包裝用之外包裝袋（空包裝重二０．八三公克）、附表一編號２所示海洛因包裝用之外包裝袋三只（空包裝重二．二六公克）、附表一編號３所示海洛因包裝用之外包裝袋四只（空包裝重八六．六五公克）、附表一編號４所示海洛因包裝用之外包裝袋五只（空包裝重一０．四四公克）、附表二編號１所示甲基安非他命包裝用之外包裝袋十只（外包裝袋重一五．七七公克）、附表二編號２所示甲基安非他命包裝用之外包裝袋四只（空包裝總重三．一０公克），依調查局、刑事警察局鑑定通知書記載，既與毒品海洛因、甲基安非他命分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，且前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣毒品，與毒品海洛因、甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，應認係上訴人或共同正犯吳仲洲所有供販賣第一級、第二級毒品犯罪所用之物。另扣案如附表三編號７、８之夾鏈袋、附表三編號、之包裝盒、附表三編號毒品海洛因包裝袋、附表三編號毒品甲基安非他命包裝袋、附表三編號之空夾鍊袋，係用於包裝毒品，為防止毒品外露、逸散，而附表三編號之綠色旅行袋一只，則係用以放置毒品便於攜帶販賣毒品使用，其餘如附表三編號３至６、附表三編號９、、、、、所示之物品，均分別為上訴人及共同正犯吳仲洲所有、或上訴人所有供販賣第一級、第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。扣案如附表三編號之行動電話三支，為上訴人所有，供其聯絡毒品買賣使用之物，業據上訴人陳明在卷，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。扣案之現金一百萬元，核係上訴人所有預備供販入海洛因所用之物，已據上訴人供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另未扣案如附表三編號２所示門號0000000000號之行動電話，為共同正犯吳仲洲所有，供其聯絡毒品買賣使用之物，業據吳仲洲供明在卷，該行動電話係吳仲洲所有供販賣毒品所用之物，雖未於本案扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又上開各行動電話門號之ＳＩＭ卡，於所提供服務之電信公司接受消費者申辦門號並開通上線時，即屬消費者所有，退租或拆機時，均不需繳回等情，迭經各電信公司答覆法院此類查詢事項時，闡述甚明，並為公眾周知之事項，是各該ＳＩＭ卡既屬上訴人或吳仲洲所有，亦應併同該行動電話予以沒收。另如附表三編號１所示之行動電話、附表三編號２所示門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話，於本案並未見有作為聯絡販賣毒品之事證，亦無證據證明為供上訴人或吳仲洲犯罪或犯罪預備之用，均不予宣告沒收。又上訴人於九十三年十月十六日下午十六時、十七時許，雖係駕駛車牌X9－5287號自用小客車至台北市○○○路與梧州街路口及台北市○○○路與建國北路路口，交付價款及取得海洛因，惟該自用小客車並非上訴人所有，業據上訴人於原審法院更㈠審審理時供明該車並非其所有，係其借來的，且有交通部公路總局新竹區監理所苗栗監理站之0000000000號覆函及汽車車主歷史查詢及車號查詢汽車車籍資料在卷可憑，且該車輛並非專供販賣毒品所用，不併予諭知沒收。至扣案如附表三編號、所示吸食器，上訴人供稱係其所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之物，然本件檢察官並未就施用第二級毒品罪起訴，即與本件論處之販賣毒品罪無關，不予宣告沒收。再者，扣案如附表二編號３所示之粉末，並未鑑驗出有毒品成分，自非違禁物，與販賣毒品罪無關，又無法證明係供上訴人犯罪所用或犯罪預備之物，均不予宣告沒收。另以公訴意旨認上訴人與吳仲洲於九十三年四月間，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，由吳仲洲買入甲基安非他命半台斤後，分裝成每包一兩重；再由上訴人在苗栗市區，以每兩三萬八千元之價格售予綽號「阿全」、「小胖」及「黑人」等人施用或再轉賣，嗣於九十三年五月二十七日為警查獲，因認上訴人亦涉犯販賣第二級毒品罪。惟上訴人於法院審理中否認有此犯行，吳仲洲於警詢中亦未供承有此犯行，此外，亦查無其他積極證據足資證明有此犯行，因認不能證明上訴人有此公訴意旨所指犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。經核其認事、用法及量刑，除後敍部分外，原無違誤。上訴意旨就原判決已說明之吳仲洲於原審法院更㈡審審理時，未證述其有贈與甲基安非他命予上訴人，上訴人所辯附表二編號２所示甲基安非他命所贈與云云，尚難採信；上訴人曾辯稱其配合檢察官及警方辦案，非販賣毒品云云，亦不可採；上訴人並未供出毒品來源，且上訴人之犯罪情節，不符刑法第五十九條酌減其刑之要件等理由，任意指摘原判決之採證、認事及量刑為不當，亦不足取。惟查應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為該法條所明定，原判決諭知沒收如附表三編號２所示0000000000號之未扣案行動電話時，僅諭知「沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，未同時諭知「或以其財產抵償之」，其適用法則自屬不當。但此項違誤尚不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。酌情仍處以原判決所宣告之無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，供預備販入海洛因所用之一百萬元，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其他前述扣案及未扣案之物，分別為上訴人或共同正犯吳仲洲所有，供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，其中未扣案之上開行動電話，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，如主文所示，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條，刑法第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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