最高法院九十七年度台非字第四九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　2號

上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年三月三十一日第一審確定判決（九十六年度易字第三七二八號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第九七四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。二、甲○○前因竊盜案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第三三六九號判處有期徒刑一年十月確定，於民國九十年七月十日因縮短刑期假釋出監，迄同年十二月四日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則本件被告於九十六年四月二十四日所犯之故買贓物罪已逾前開徒刑執行完畢五年自明，原判決一時失察，依累犯之規定加重其刑，原判決自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：「受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

」為刑法第四十七條第一項所明定。自其反面解釋，倘尚未受有期徒刑執行完畢，或執行、赦免後已超過五年者，不成立累犯，無加重其刑之適用。本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第三三六九號判處有期徒刑一年十月確定，於民國九十年七月十日因縮短刑期、假釋出監，迄同年十二月四日假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則被告於九十六年四月二十四日所犯之本件故買贓物罪，已逾前開徒刑執行完畢五年甚明。原審未察，逕依累犯規定，加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告刑（含減刑）部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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