資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十七年度台非字第六二號
最高法院刑事判決 九十七年度台非字第六二號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告販賣第二級毒品等罪聲請減刑及定其應執行之刑案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月十五日確定裁定（九十六年度聲減字第一０七五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原裁定關於附表編號一、四定應執行刑違背法令部分撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「一、按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至於確定之裁定，其內容為關於實體之事項，而以裁定行（之）者（諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等），因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象（最高法院九十年台非字第二八七號判決意旨參照）。二、次按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」刑法第五十一條第五款前段定有明文。查本件被告（即受刑人）甲○○犯有原裁定附表所列五罪，其中所犯如附表編號一之販賣第二級毒品罪部分，經判處有期徒刑七年六月確定（台灣高等法院台南分院檢察署檢察官九十六年度聲減字第一二０九號聲請書及原裁定均誤載為七年二月）；附表編號四之施用第二級毒品罪部分，經判處有期徒刑八月確定，二罪並經定應執行刑有期徒刑八年確定，此有台灣高等法院（台南分院）九十年度上訴字第二一０號刑事判決、台灣台南地方法院八十九年度易字第二二五六號刑事判決、台灣高等法院台南分院九十年聲字第六七四號刑事裁定影本在卷可考。三、嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，台灣高等法院台南分院乃依台灣高等法院台南分院檢察署檢察官之聲請，對被告裁定減刑及定其應執行之刑。原裁定附表編號一之販賣第二級毒品罪部分，不合於減刑條件，應仍為有期徒刑七年六月（原裁定誤載為七年二月），另附表編號四之施用第二級毒品罪部分，經判處有期徒刑八月，則依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑四月，該減刑部分於法固無不合。然原裁定將附表編號一、四定應執行刑七年四月部分，因該二罪係依同條例第十一條規定，適用刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑，依前開法律規定，本件附表編號一、四定其應執行之刑應於各刑中之最長期即有期徒刑七年六月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑七年十月以下定之，而台灣高等法院台南分院九十六年度聲減字第一０七五號刑事裁定，竟定其應執行刑為有期徒刑七年四月，未達各刑中之最長期有期徒刑七年六月。揆諸前揭說明，該定應執行刑部分，於法即有違誤，應屬不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定應執行之刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如發見該裁定有違背法令情形，自得提起非常上訴。又數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦為該法第五十一條第五款前段所明定。本件台灣高等法院台南分院九十六年度聲減字第一０七五號裁定以受刑人所犯如附表編號四所示之罪，合於減刑條件，減為有期徒刑四月，與附表編號一所列不應減刑之犯罪所處之刑七年六月（原裁定附表誤載為七年二月），定應執行刑為七年四月等情。經查與上開法律規定應於各刑中之最長期即有期徒刑七年六月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑七年十月以下，定其應執行刑者顯相違背，原裁定關於此部分自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘此部分違法，為有理由，惟原裁定尚非不利於受刑人，應僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
最高法院刑事第十一庭
Ａ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： 甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表 ┌───────┬───────────┬────────────┐ │編 號│ １ │ ４ │ ├───────┼───────────┼────────────┤ │罪 名│販賣第二級毒品 │施用第二級毒品 │ ├───────┼───────────┼────────────┤ │宣告刑（保安處│有期徒刑7年6月（原裁定│有期徒刑8月 │ │分／褫奪公權）│附表誤載為7年2月） │ │ ├───────┼───────────┼────────────┤ │犯罪日期年月日│89年1月26日 │89年4月12日至89年7月10日│ ├───────┼───────────┼────────────┤ │偵查（自訴）機│台灣台南地方法院檢察署│台灣台南地方法院檢察署90│ │關年度及案號 │89年度偵字第1672號 │年度毒偵字第1984號 │ ├──┬────┼───────────┼────────────┤ │ │法 院│台灣高等法院台南分院 │台灣台南地方法院 │ │最後├────┼───────────┼────────────┤ │事實│案 號│90年度上訴字第210號 │89年度易字第2256號 │ │審 ├────┼───────────┼────────────┤ │ │判決日期│90年3月20日 │89年10月12日 │ ├──┼────┼───────────┼────────────┤ │ │法 院│最高法院 │台灣台南地方法院 │ │確定├────┼───────────┼────────────┤ │判決│案 號│90年度台上字第3990號 │89年度易字第2256號 │ │ ├────┼───────────┼────────────┤ │ │判決確定│90年6月28日 │90年1月11日 │ │ │日 期│ │ │ ├──┴────┼───────────┼────────────┤ │所 犯 法 條│毒品危害防制條例第4條 │毒品危害防制條例第10條第│ │ │第2項 │2項 │ ├───────┼───────────┼────────────┤ │合於96年罪犯減│不符合 │第2條第1項第3款 │ │刑條例 │ │ │ ├───────┼───────────┼────────────┤ │減刑後徒刑、拘│不應減刑 │4月 │ │役或罰金金額或│ │ │ │褫奪公權期間 │ │ │ ├───────┼───────────┼────────────┤ │備 註 │ │ │ └───────┴───────────┴────────────┘