最高法院九十七年度台上字第一四二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四二四號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三五一一「原判決誤植三五二」、四三０九、九０一四、七六八五號「原判決誤植七六六五號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○係台北市稅捐稽徵處大安分處財產稅股稅務員，承辦台北市大安區房屋稅（里別：德安、仁慈、民輝）、地價稅（里別：德安、仁慈、民輝、育才）之稽徵，及催徵報表編造工作，調閱台北市納稅義務人房屋稅及地價稅課稅之財產資料，為其非主管之事務，為依據法令從事公務之人員，黃紫雲（經原審法院前審判刑確定）則為其同居女友（現為夫妻）。渠二人明知個人財產（房屋、土地，下同）資料係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人，不得任意調取。詎渠等竟基於洩密、就甲○○非主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知台北市○○區○○街一七一巷一弄二十號四樓三友徵信社負責人劉盛豐（因洩密罪經原審法院更㈠審判處其有期徒刑一年三月確定），向其價購之個人財產資料，係應徵信社客戶之委託代查，乃基於與劉盛豐共同洩漏該項國防以外應秘密資料之犯意聯絡，進行提供資料圖利。自民國八十三年八月間某日起至八十四年二月八日止，連續由劉盛豐先將待查之對象身分證號碼傳真至黃紫雲在甲○○上班之台北市稅捐稽徵處大安分處同棟大樓所租用之辦公室給黃紫雲，轉交甲○○，或由劉盛豐直接以電話告知甲○○後，再由甲○○將台北市稅捐稽徵處建檔儲存於電腦中主機之待查對象個人財產資料，以身分證字號叫出抄寫後，透過黃紫雲傳真或親自交給劉盛豐，劉盛豐再將該項資料轉交委託調查之客戶牟利，而共同連續洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書。劉盛豐委託甲○○、黃紫雲代查得並交付之個人財產資料計有七十七件，每件支付報酬新台幣（下同）二百元，甲○○、黃紫雲共同連續直接圖得一萬五千四百元之不法所得。黃紫雲、劉盛豐二人於偵查中對上情自白不諱。㈡、上訴人丙○○為台中市稅捐稽徵處財產稅助理稅務員，負責地價稅業務，主管財產稅之納稅資料，蔡松雄（經原審法院另案判刑確定）則為同處法務課員工，均為依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○則為台中市中山地政事務所測量工，丙○○、蔡松雄、乙○○明知個人財產資料係屬國防以外之機密，仍共同基於就丙○○非主管之事務直接圖利及與劉盛豐共同洩密之概括犯意聯絡，連續由劉盛豐以傳真機通知乙○○待查對象之身分證字號，於八十三年二月至十二月間，係由乙○○將該項身分證字號交蔡松雄轉交丙○○，八十三年十二月以後則由乙○○直接交付丙○○，丙○○即利用其職務上得以接觸並操作電腦終端機之機會，將待查之個人財產資料叫出抄寫後，交蔡松雄或乙○○，乙○○再將該項資料交付劉盛豐轉交委託三友徵信社調查之客戶牟利，而共同連續洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書。劉盛豐應允每件付一千元報酬，每月結算，由劉盛豐將匯票郵寄至乙○○台中市○○區○○路七七０巷二十五號住處，由其不知情之妻葉美玉收受，乙○○提領現款後，於八十三年二月二十日起至八十四年一月二十七日止，或透過蔡松雄在台中市稅捐稽徵處轉交款項給丙○○，或由乙○○本人在台中市稅捐稽徵處直接交予丙○○，劉盛豐並交付所有全祿七００三Ｍ型電話傳真機一部給乙○○以方便傳遞資料之用。丙○○共直接圖得十萬八千元之不法所得，乙○○則直接圖得二十二萬二千元之不法所得。丙○○、乙○○均於偵查中對上情自白不諱，乙○○並供出共犯丙○○，因而查獲丙○○。丙○○則於起訴後在第一審法院供出共犯蔡松雄。㈢、上訴人丁○○為台中市警察局第三分局合作派出所警員，負責警勤區之各項警察業務，調取個人前科、入出境、車籍、重點人口資料為其非主管之事務，為依據法令從事公務之人員。緣台中市中邦徵信社負責人劉振聲、張愛玲（因洩密罪經原審法院均判處有期徒刑六月確定）夫婦與丁○○係堂兄弟關係，陳玟利則為丁○○之女友。丁○○、陳玟利、劉振聲、張愛玲明知警政署電腦檔案中之個人前科、入出境、車籍、重點人口等資料，係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人不得任意調取，丁○○、陳玟利亦明知劉振聲、張愛玲所委託代查之特定人上述機密資料，係其轉供客戶收取報酬之用，該二人仍基於共同就丁○○非主管之事務直接圖利及與劉振聲、張愛玲共同洩漏國防以外應秘密資訊之概括犯意，自八十三年八月起至八十四年二月八日止，連續由劉振聲夫妻將待查詢之姓名及身分證字號，以電話或傳真至陳玟利之辦公室，陳玟利再轉告丁○○，丁○○則利用當班時間，將所要查詢之資料利用警用電腦叫出並列印後，再交由陳玟利轉交給劉振聲夫妻，劉振聲夫妻再將之轉交客戶，而共同連續洩漏關於中華民國國防以外之秘密，八十三年十二月二十五日張愛玲交付一萬三千二百元給陳玟利，由陳玟利轉交丁○○，二人共同花用，而共同連續圖得該一萬三千二百元之不法所得。陳玟利於偵查中對上情自白不諱等情，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○、丁○○四人（下稱上訴人四人）部分之判決，改判依牽連犯規定，從一重均論處上訴人四人共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述有證據能力，否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果。原判決於理由內敘明：「甲○○上開犯行，本院併以共同被告黃紫雲、劉盛豐於調查站之證述為證據；丙○○、乙○○上開犯行，本院併以其二人及證人葉美玉、劉盛豐於調查站之證述作為證據；丁○○上開犯行，本院併以陳玟利、劉振聲、張愛玲於調查站之證述作為證據。

上開證人或被告以證人身分於調查站所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。但上開證人或被告均經本院於審理中，以證人身分加以詰問，其有不一致之情形，本院認上開證人於調查站時所為陳述，離案發時間較近，未受其他共同被告之影響，自較客觀而具可信之特別狀況，且為認定犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，均有證據能力。

」（見原判決第三十一頁第一至十一行），徒以上開證人於調查站時所為陳述，離案發時間較近，未受其他共同被告之影響，即率認該等陳述均有證據能力，難謂為適合。本院前次發回業已指明，原審本次更審判決仍未予以注意，致原有違法瑕疵依舊存在。㈡、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但行為時之法律並無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其犯罪構成要件有擴張或限縮時，自應先分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，加以審認說明被告之行為是否均成立犯罪，始再依刑法第二條第一項之規定，就裁判時法與行為時法或中間法比較適用之，不得僅就新、舊法之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。原判決於理由內僅臚列八十五年十月二十日修正公布前、後貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定及九十年十一月七日修正公布同條之規定，泛謂：比較新舊法律，以八十五年十月二十三日修正前之規定，對上訴人較有利，依刑法第二條第一項但書，應適用八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例處斷云云。並未分別依行為時法、中間法及裁判時法處罰規定之構成要件，審認說明上訴人四人之行為依行為時法、中間時法、裁判時法是否均成立犯罪而有刑法第二條第一項之適用，其適用法則自屬不當。原審本次更審，仍未就本院前次發回意旨對此加以注意，致原有違法仍屬存在。㈢、判決所載理由矛盾者，當然違背法令；又諭知緩刑者，應於主文內記載其緩刑之期間，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款、第三百零九條第五款定有明文。本件原判決理由欄敘明乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料在卷可考，所圖得之利益數額不多，其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑，以啟自新等語。然主文僅宣告「乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年」

，而未諭知緩刑及其期間，揆諸前開說明，自屬違法。上訴人四人上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於上訴人四人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於甲○○、乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。本件檢察官係引用貪污治罪條例第六條第一項四款之對於主管之事務直接圖利罪起訴，原判決變更起訴法條，改依同條例第六條第一項第五款對於非主管之事務圖利罪處斷，漏未說明並引用變更法條判決之依據；又關於公務員之定義，甲○○、丙○○、丁○○三人行為後法律有所變更，貪污治罪條例第二條復已修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並已施行，原判決未比較適用新舊規定；另非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪，而以該條例處斷時，原判決關於乙○○之主文即應依所適用之修正前貪污治罪條例第三條規定諭知：「與依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，共同犯貪污治罪條例某條款之罪」，始與法律規定相符；又從刑（沒收與褫奪公權）附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律；犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，無庸比較，原判決予以新舊法比較；原判決據上論斷欄誤植「刑法第五十五條『第一款』」等微疵，俱有未合。案經發回，更審判決時，宜併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

H