最高法院九十七年度台上字第一六四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六四三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　-1號

上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第九七九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第二０四五、三二一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠第一審判決稱上訴人行為後，刑法第二十八條雖有修正，對上訴人並無有利或不利情形，不生新舊法比較問題，應適用裁判時法。原判決則認對上訴人而言修正前規定並無不利情形，基於法律整體適用，應適用修正前刑法第二十八條規定。詎原判決謂第一審認本件不生刑法第二十八條新舊法比較，而未比較，固有未洽，然該疏失，於判決結果並無影響，不予撤銷云云，未將第一審判決撤銷，即有可議。㈡原判決認定上訴人有共同私運管制物品進口犯行，僅係以共犯劉義同、顏天賜之供述為論據，尤以上訴人因安排私菸上岸後暫放地點暨在該處接應等候，致未一併被查獲部分，只以共犯劉義同之供述為唯一證據，自有未合。㈢第一審判決先認定薛國華知情，並已判刑確定（實則由檢方移送台灣澎湖地方法院併案審理），然又未認定薛國華係共同正犯，原審未詳查第一審此部分違誤，逕予維持，自有發回更審之原因等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載私運日本製七星牌香菸進口犯行，因而維持第一審依修正前懲治走私條例論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），駁回上訴人在第二審之上訴，係以上訴人之供述，已判決確定之共犯劉義同、顏天賜、林金波、楊進益、王如意、林金色、蘇正雄、林榮助、林建良、黃春來等之陳述，扣案之日本製七星牌香菸，查獲照片，財政部台中關稅局民國八十四年九月二十五日八四中普緝字第二九二三號函（鑑定上開香菸之完稅價格新台幣＜下同＞八百二十六萬五千二百十六元），交通部台灣南區電信管理局八十四年六月十五日南營二（八四）字第一二０九號函（載明第000000000號無線電叫人收信器係上訴人租用），劉義同使用之000000000號行動電話、及林金波使用之000000000、000000000號室內電話之通話紀錄（其中有劉義同、林金波與上訴人使用之電話呼叫器聯繫之紀錄）等證據資料，為綜合之判斷，已詳細敘明所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認走私犯行，辯稱其雖知悉劉義同、顏天賜欲走私，但未參與後續工作，至多僅係幫助犯云云，及劉義同事後否認走私犯行云云，為不可採信之理由。復敘明：行政院公告自九十一年一月一日起刪除「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」其中丙項第一款之「菸、酒、捲菸紙」

，僅係行政上適應當時情形所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰認定；上訴人行為後，懲治走私條例及刑法分別修正公布施行，經比較新舊法結果，應適用行為時懲治走私條例第二條第一項及刑法規定；又上訴人犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，且於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經緝獲到案，不受同條例第五條規定不得減刑限制，依法予以減刑。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指原判決違法，然查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，非以事實之全部為必要，祇須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。查原判決係以依劉義同使用之000000000號行動電話、及林金波使用之000000000、000000000號室內電話之通話紀錄所示，劉義同於八十四年四月十九日及同年五月十二日多次撥打國外電話後，隨即撥打上訴人使用之電話呼叫器聯絡，並再度撥打國外電話，另林金波住處之上開二支電話於本件走私物品上岸前後，亦與上訴人之電話呼叫器有多次通訊聯絡，及上訴人供稱：其介紹劉義同與顏天賜認識，知悉彼等欲走私，劉義同因與顏天賜不熟，所以去顏天賜家談走私事宜時，一定找其一起去等等證據資料，與劉義同、顏天賜關於上訴人部分之陳述相互補強結果，認定上訴人有共同走私犯行，並非僅以共犯劉義同、顏天賜之陳述作為認定上訴人有上述犯行之唯一證據，自無上訴意旨所指違反證據法則之情形。此部分上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令情形，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原審及第一審判決均於事實欄認定上訴人與劉義同、顏天賜、林金波四人達成如何分工及平分走私報酬之合意後，「顏天賜復於同年五月上旬，以走私每箱洋菸（每箱五百小包），給付二千三百元代價，僱請知情楊進益、王如意、『薛國華』負責接駁上岸工作，楊進益等三人，即約定平分所得，並覓得知情不詳成年男子數人，擔任駕駛膠筏，自外海接駁私菸上岸工作，且以每人一萬五千元代價，僱請知情蘇正雄、林建良、林榮助、黃春來（均已判刑確定）及不詳成年男子數人，擔任搬運私菸上岸工作」等情，顯已認定「薛國華」亦為共同正犯。至於第一審判決於理由內雖未將「薛國華」認定為共同正犯，然由第一審判決業將楊進益、王如意、蘇正雄、林建良、林榮助、黃春來均論為共同正犯以觀，第一審判決此部分自屬漏寫之顯然錯誤，由第一審法院以裁定更正之方式補正即可。原審法院未予糾正，仍然照錄，固不無瑕疵，惟與上訴人本身應負共同私運管制物品進口刑責之判決結論並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為第三審上訴之理由。㈢、上訴人行為後，刑法第二十八條於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。第一審判決謂上訴人不論依修正前、後之刑法第二十八條規定均構成共同正犯，並無利或不利之情形，不生新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法云云，立論固非允洽。原判決就此已說明基於法律整體適用原則，應適用修正前刑法第二十八條云云，然又維持第一審所為之科刑判決，駁回上訴人之上訴，亦有可議。然因上訴人無論適用行為時法或裁判時法第二十八條規定，均為共同正犯，結果並無不同，對判決不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之理由。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ