最高法院九十七年度台上字第二四０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四０一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

上 訴 人即

被告

乙○○

被告

（上 訴 人

（ 被告 ）　甲○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二七四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九三六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○販賣第一級毒品六罪及上訴人（被告）甲○○部分之判決，改判論處乙○○販賣第一級毒品六罪，各處有期徒刑十五年六月（一罪）、十五年二月（五罪）；甲○○販賣第一級毒品二罪，各處有期徒刑十一年、十五年。固非無見。惟查：㈠犯罪之處罰，其關於刑之量定及宣告，僅能在所犯之罪之法定刑度及依法律規定加重或減輕後之法定範圍以內審酌量定。修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑」。原判決認定乙○○自民國九十五年四月二十五日起至六月七日止，各販賣新台幣（下同）一千元至五千元之第一級毒品海洛因十二次犯行（原判決附表三編號１、２、３、４），核犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑。應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪。其此次犯行雖為累犯，但法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。另因其販賣毒品數量、所得不多，惡性非重，情節輕微，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等情。則對該罪所量處之刑度，依修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定，自應在有期徒刑十五年以下七年以上，始屬適法，乃原審竟對乙○○所犯該罪量處有期徒刑十五年六月（原判決附表一編號１），自有適用法則不當之違背法令；又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。而量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束。原判決就甲○○所為附表三編號１⑴⑵

⑶⑷⑸及編號３⑵六次犯行，論以修正前刑法連續販賣第一級毒品一罪；就附表四編號１所示一次犯行，另論以刑法修正後販賣第一級毒品一罪。但連續犯部分，情節較重，依刑法第五十九條減輕後，僅宣告有期徒刑十一年，另最後一次犯行，情節較輕，經同條減輕後，宣告最低度刑為有期徒刑十五年，雖均未逾越法律所規定之範圍，但從形式上觀察，似失輕重比例原則。此係因修正前後刑法第六十四條、第六十五條規定有異所致，仍宜於理由內加以論述，以昭折服。㈡偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。原判決認定被告等販賣第一級毒品罪刑，無非以卷附通訊監察通聯紀錄及監聽譯文所載內容為主要論據。然甲○○辯稱：該等監聽譯文，無從辯明涉及販賣毒品之事實，請求勘驗監聽錄音帶等語（原審卷第八六頁）；既已爭執該監聽譯文之真實性，自應勘驗錄音帶內容。然原判決僅於理由內說明該等監聽譯文，係在合法取得通訊監察書下所為之監聽，其取證程序合法，所得之證據自有證據能力等詞（原判決理由一之㈢），而未詳究該監聽譯文係屬監聽錄音帶之派生證據，未合法調查其內容之真實性，亦未於判決理由中說明有何不能調查之情形，逕採移送機關製作之監聽譯文為不利於乙○○及甲○○之認定，有違同法第一百五十五條第二項「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。㈢檢察官就刑法修正前連續犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部。

警方監聽乙○○之電話譯文，案外人吳燦輝（代號Ｂ）於九十五年六月二十一日曾打電話給乙○○（代號Ａ）內容為：「Ｂ：喂，我阿輝啦. Ａ：怎樣？Ｂ：救我。Ａ：啊。Ｂ：拜託一下。Ａ：好啦。Ｂ：啊，要在那裡？Ａ：等一下我再跟你講。Ｂ：這樣哦，我很痛苦再麻煩一下。Ａ：你到市區那裡？Ｂ：我在崇德路與進化路這邊啦。Ａ：崇德路與進化路。Ｂ：是。Ａ：崇德路再下去那邊有一個紅綠燈，旁邊有一間7─11 那裡。Ｂ：崇德路下去那一家7─11 嗎。Ａ：是啦。Ａ：到了我再打電話給你，麻煩一下。Ｂ：傑仔，我阿輝到了。Ａ：好啦，我也到了。Ｂ：麻煩一下，不多啦」等語（九十五年度偵字第一九三六○號附件（２）第一二二、一二三頁）。似顯示乙○○於九十五年六月二十一日尚有販賣毒品給吳燦輝之行為。該部分雖未經檢察官起訴，但既與業經起訴之部分，具有修正前刑法連續犯之關係，仍為起訴效力所及，自應本於審判不可分之原則併予審理；原審就上開證據未予調查，並說明其不予調查之理由，復有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項。原判決認「扣案之行動電話0000000000門號SIM 卡一張，係與友人聯絡之工具，均無證據足以證明與本案販賣第一級毒品、第二級毒品犯行有關，自不得於本案諭知沒收」等語；然依九十五年度偵字第一九三六○號所附之附件（２）第九十五頁之通訊監察譯文所載：乙○○使用甲○○0000000000號之行動電話傳簡訊給甲○○使用之0000000000號行動電話，內容為「簡訊：咪（甲○○之小名）：千萬不要回家，那有條子，我剛從四樓跳下來」等語。按販毒者，經常使用多支電話，以避免警方追緝，甲○○為乙○○之同居人，共同使用多支門號SIM卡，上揭0000000000門號SIM卡，似係乙○○與甲○○所共同使用，作為販毒之聯絡工具，原審未審酌上開證據，逕認該支電話SIM 卡非供犯罪所用之財物，而不予宣告沒收，另有判決不適用法則之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。

二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官及被告乙○○對乙○○轉讓第二級毒品部分，均不服原審判決，分別於九十七年四月二、三日提起上訴（未聲明一部上訴者，視為全部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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