最高法院九十七年度台上字第二六三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六三一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第八二五三、八四三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判依想像競合犯從一重論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十年六月，及為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱原判決有下列違法情形：一、採證違法：①已定讞之共同正犯李永華在第一審及原審準備程序之供述，未以證人訊問及具結，無證據能力，原審仍採為論罪證據；②採用上訴人與李永華（下稱上訴人等）之台灣高等法院被告全國前案紀錄表，未於審判期日踐行證據調查程序；③以上訴人所供扣案電子秤壞掉為不實，認上訴人意圖營利而販入毒品。二、理由矛盾：①認證人莊忠源於警詢之證詞有證據能力，但未有該部分之採證；②既認共同正犯李永華因案被通緝，無大手筆購入毒品之理，又謂上訴人等因而無法將毒品儘速脫手，理由說明前後齟齬。三、不適用法則或適用法則不當：①共同被告李永華於警詢及偵查中之供述，未經上訴人詰問，無證據能力，原審竟以李永華業經原審行證人之交互詰問，認該供述業經「治癒」而有證據能力，並有違刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定；②認非供述證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，為有證據能力；③檢察官起訴上訴人涉犯意圖販賣而持有毒品，與販賣毒品係不同事實，原判決逕行變更法條論以販賣毒品罪；④上訴人供稱扣案電子秤係購買毒品時怕被騙而秤重之用，原判決卻以之擬制認定上訴人有販賣毒品之事實；⑤扣案毒品之重量與一般販賣毒品，大皆包裝為一錢或一兩者不同，上訴人辯稱係前次用剩，應非無據，原判決卻認定上訴人伺機出售。四、調查職責未盡及理由不備：所採上訴人自白一次販入毒品，未為調查說明有何補強證據。五、理由不備及理由矛盾：①對於認定供己施用之毒品部分，未為說明，且在販賣毒品罪刑項下全部諭知沒收；②上訴人係購入圓柱體毒品，與粉狀毒品化驗純度相同，原判決認定上訴人加入葡萄糖後伺機出售，與該證據不符，並未說明理由。六、理由不備：①未說明上訴人係基於營利意思販入毒品及分裝毒品之依據及理由；②認扣案毒品非「短期」施用之數量及上訴人並未成癮，未說明依據及標準等語。惟查：一、刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項列舉司法警察官、司法警察得準用偵查、審判中有關訊問證人之規定，其中同法第一百六十六條至第一百七十一條有關法庭詰問證人、第一百八十六條第一項「證人應命具結」等規定，均不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應行詰問程序及命證人具結之問題。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據能力之規定，故於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第二百七十七條之二規定轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。本件上訴人與李永華二人均於案發當日為警查獲並同案移送檢察官偵查，自屬共同被告。且李永華於查獲之初，係以被告身分接受檢察官訊問而為陳述，自無上訴意旨所指應行證人詰問或命具結規定之適用；嗣於原審審理中，就上訴人等之本案為調查時，復對李永華踐行證人交互詰問之調查程序，接受上訴人等之詰問，有各該筆錄可稽（上訴卷第二０三至二０六、二二一頁），而依原判決理由之論斷，李永華於偵查中對關於其與上訴人共同購入毒品之事實，所供與上訴人之陳述大致相符，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定「顯有不可信之情況」，是則原判決綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷，其採取李永華於警詢及偵查中以共同被告身分所為之陳述，作為得心證之理由，揆之上開說明，自難指為違法。上訴意旨此部分之指摘，容有誤會。二、依原判決理由之論斷，並無引用證人莊忠源之警詢筆錄作為認定上訴人犯罪之依據，其就該部分證據能力之說明，要屬贅述，於判決無影響。又刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。原判決理由謂其引用之「非供述證據」屬被告以外之人於審判外之陳述，業經原審準備程序時予以提示並告以要旨，當事人、辯護人等迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，認已同意作為證據，且經審酌認無不適當之情形，為有證據能力等語，固欠允洽；然觀原判決所採為論罪之「非供述證據」

，諸如扣案毒品、電子秤等均屬警方經上訴人等同意，依法搜索扣押取得之證物，並於審判期日經提示使當事人等辨認，及詢問其意見，踐行證據調查程序，有卷附搜索同意書、扣押筆錄、查扣物品清冊及原審九十六年十二月十八日審判筆錄可稽，原審採為論罪依據，即無不合，並不因原判決上述論敘欠當而影響判決結果，亦不得執為適法之第三審上訴理由。三、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決以扣案毒品均送鑑驗，海洛因十四包經法務部調查局驗餘淨重合計四百五十六點七公克，純度百分之五十點九三，甲基安非他命經內政部警政署刑事警察局驗餘淨重合計一百八十七點一二公克，憲兵司令部刑事鑑識中心餘淨重合計一百八十六點二四一四公克，有鑑定通知書在卷可稽；上訴人等雖辯稱：其等購入毒品僅供己施用等語，並否認分裝毒品，然查：⑴其二人當初若非基於營利之意圖而購入扣案毒品，欲伺機售出，以李永華尚遭通緝而藏身汽車旅館躲避警方查緝，衡情當無大手筆購入毒品之理；⑵李永華於第一審供承有分裝扣案毒品情事（上訴人對於受命法官訊問：「為何要自己分裝？」，亦答稱：「因為我們要帶去山上用。」見第一審卷二第四０頁），足徵上訴人係利用扣案電子磅秤分裝毒品，如係單純供己施用，何須予以分裝，並分別藏置於租住之汽車旅館房內及車上；⑶現場扣得白粉一包，經原審送交鑑驗，發現有葡萄糖成分，其餘海洛因部分，亦含葡萄糖成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定通知書可憑，上訴人等顯非供己施用，始有必要添加葡萄糖以增加數量，俾伺機出售獲利各等情，對於認定上訴人等係為圖出售牟利而販入毒品，其等否認犯罪所辯為不可採信，業依卷證詳加說明論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，論證犯罪事實自無不合。四、上訴人等於販入毒品後，尚未及售出即為警查獲；原判決認李永華因案被通緝，並因遭通緝而無法將毒品儘速脫手，此與其另認定李永華與上訴人尚須藏身汽車旅館以逃避警方查緝，應無大手筆購入毒品之理，係屬二事，理由說明自無矛盾。五、上訴人等係為警查獲其等為圖出售獲利而持有購入之毒品，經檢察官偵查起訴，此與原判決所認定上訴人等販賣毒品之犯行，難謂並非同一社會事實，原判決認檢察官以上訴人等涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌為有未洽，乃變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改論以毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，於法尚無違誤。六、查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項上段定有明文。扣案海洛因、甲基安非他命分別屬管制之第一、二級毒品，依上訴人等所供，其等係取其中部分毒品供己施用等情，即係兼供上訴人等販賣之用，無從證明何部分係專供其等自己施用，原判決依上引規定均諭知沒收銷燬之，亦無違法可言。七、原判決對上訴人等係一次販入毒品，已說明認定之依據及理由，且依其上述之論斷，已足認定上訴人等確有販賣毒品之犯行，至上訴人等實際上是否一次販入扣案毒品？前科資料如何？有無施用毒品之習慣？施用期間及用量各如何，暨是否成癮？原審就該部分之採證認事，縱或有上訴意旨所指欠周情事，並無影響於上訴人販賣毒品罪責之認定，仍非適法之第三審上訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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