最高法院九十七年度台上字第三一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一五二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

洪松林律師

上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二三一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一八七九八、二○六四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即附表一所示行使偽造私文書一罪，及附表二編號１至所示行使偽造私文書十八罪部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○於民國九十五年六月間（即九十五年六月三十日以前）有其事實欄二之㈠所載（即附表

一、三所示）之行使偽造私文書、詐欺犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等共同行使偽造私文書罪刑。上訴人等又另行起意，於九十五年七月一日以後，有其事實欄二之㈡所載（即附表二編號１至所示）之行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之判決，依數罪併罰規定，改判論處上訴人等共同行使偽造私文書十八罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第二百六十七條所規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指有實質上一罪或裁判上一罪關係者而言。倘係數罪關係，依同法第二百六十八條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。本件依據起訴書記載之事實，檢察官似僅起訴上訴人等涉有起訴書附表一編號一至十七所示之行使偽造私文書罪嫌（見起訴書第四頁第一行至第七行、第九頁至第十頁，此部分事實即原判決附表二編號１至所示之犯行）。

至於原判決認為應單獨論以一罪之「附表一」及「附表二編號」所示之行使偽造私文書罪，似不在起訴範圍。乃原審並未究明「附表一」及「附表二編號」所示之行為，是否已經起訴？亦未說明得就此部分加以裁判之理由，即遽行判決，自有違誤。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。而刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人假冒他人名義而製作內容不實之文書為要件，如未冒用他人名義而製作，即不發生偽造私文書問題。又本院三十一年上字第一五○五號判例意旨所稱：「刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護制作（製作）名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作（製作）名義人其人，縱令制作（製作）文書名義人係屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立」等語。其立論基礎，仍以行為人冒用他人名義為前提，僅該名義人縱屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立而已，並非謂未冒用他人名義者，亦成立偽造私文書罪。本件附表二編號４部分，原判決認定上訴人等所刊登之廣告內容為「有份工作給你，00-00000000白天、0000-000000晚上」（見原判決第二十七頁附表二編號４）。如果無訛，則上訴人等有無冒用他人名義刊登該廣告？

究竟冒用或架空虛造何人之名義？原審並未於犯罪事實明白認定，亦未於理由內說明其所憑之依據，則上訴人等有無假冒他人名義製作該文書？即屬無憑判斷。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈢、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑。但因原審（指第一審）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。而刑之量定與犯罪行為次數之多寡有關，故第二審法院所認定犯罪之次數，倘較第一審法院所認定者為多，且第一審判決關於論罪方式所適用之法條不當者，例如第一審認定僅有一行為而論以單純一罪，但第二審認定有反覆實行之複數行為，而論以集合犯者，依照刑事訴訟法第三百七十條但書規定，第二審固得諭知較重於第一審判決之刑。反之，倘第一審認定為集合犯，但第二審認定僅有一行為而論以單純一罪者，於被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，基於相同法理，即不得諭知較重於第一審判決之刑。本件第一審判決認定，上訴人等所犯如其（指第一審）附表一編號１至所示之行使偽造私文書行為（對照第二審判決，為附表一及附表二編號１至之犯行），具有反覆性，「在行為概念上，評價為包括一罪之集合犯為已足」（見第一審判決第八頁第十八行至第九頁第二十四行），因而依集合犯理論，就上訴人等所犯行使偽造私文書論以一罪，各量處有期徒刑四月。上訴人等不服第一審判決，提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原審經審理結果，雖認為第一審判決依集合犯論以包括一罪為不當，予以撤銷改判（見原判決第二十四頁第三行至第五行）。但於依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑前，就附表一之一罪（九十五年六月三十日以前之行為，牽連犯詐欺罪），係量處有期徒刑一年六月；就附表二編號１至所示十八罪（九十五年七月一日以後之行為，均單純一罪），各量處有期徒刑八月。以上十九罪所量定之刑，均重於第一審判決依集合犯所量處之有期徒刑四月。於此情形，有無刑事訴訟法第三百七十條所規定，不利益變更禁止原則之適用？原審未予斟酌，理由亦毫無說明，即均予諭知較重於第一審判決之刑，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表一所示行使偽造私文書一罪，及附表二（編號１至）所示行使偽造私文書十八罪部分，有撤銷發回更審之原因。原判決認為與附表一所示行使偽造私文書罪，有牽連犯裁判上一罪關係之附表三所示詐欺部分（即九十五年六月三十日以前之詐欺行為），基於審判不可分原則，併予發回。另檢察官對於附表二編號１至所示行使偽造私文書行為（即起訴書附表一編號一至十七所示行使偽造私文書罪嫌），認為上訴人等係基於「概括犯意」為之（見起訴書第四頁第一行），而有連續犯裁判上一罪關係，則此部分之各罪，亦無從於本院分別確定，併此敘明。

二、駁回部分（即附表四所示詐欺部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等關於詐欺部分（即九十五年七月一日以後之詐欺行為），原審係依刑法第三百三十九條第一項、第三項之詐欺（既遂）、詐欺未遂論處罪刑（並認與行使偽造私文書，係數罪關係，應分論併罰；另檢察官就此部分，並未表明與其他部分有裁判上一罪關係），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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