最高法院九十七年度台上字第四七八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四七八八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第九一四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人即被害人乙○○、證人廖尤盡分別於警詢、原審之證述，及上訴人甲○○於偵查及第一審準備程序之自白，暨卷附查獲及現場照片等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，且敘明上訴人否認有強盜及妨害自由犯行，辯稱因與被害人相識，向被害人借用戒指遭拒，始趁被害人不注意時拔取云云，為避重就輕之詞，不足採信，已於理由內依據卷證資料詳予指駁說明，認上訴人犯行明確，而撤銷第一審依牽連犯從一重之強盜罪之科刑判決，改判論處上訴人強盜及剝奪行動自由（均累犯）二罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、被害人乙○○之警詢供述未同步錄音，且筆錄內容與原意有異，該供述取得之程序顯有瑕疵，警詢筆錄不具證據能力；又原審採信乙○○警詢之供述，而不採其於第一審之證言，採證違法。㈡、原審於準備程序未告知上訴人尚涉犯刑法第三百零二條妨害自由罪名，迨審理期日於辯護人辯護終結後，始告知該罪名，且未予上訴人及辯護人就該部分為完整答辯即審結，踐行訴訟程序違反刑事訴訟法第九十五條之規定。㈢、上訴人係利用被害人進廁所分心不及抗拒之際而掠奪戒指，被害人並未強力反抗，其情顯未達至使不能抗拒之強盜罪要件。如上訴人有強盜故意，何需大費周章欺騙被害人進入廁所始為之？原審未於判決理由內說明，除違經驗法則，尚俱判決適用法則不當及未載理由之違法。㈣、上訴人其後關上廁所門之行為，僅係本能性藉此拖延被害人反抗之時間，非蓄意使被害人行動自由遭剝奪，原審未調查係鄰居何人將被害人釋出，顯有調查未盡之違法；且縱認有妨害自由之犯行，亦涵攝於強盜行為之內，原判決另以私行拘禁罪論處，適用法律違誤。㈤、上訴人已與被害人和解，此攸關刑法第五十七條科刑之輕重，原判決理由全未提及，有理由不備之違法云云。惟查：

㈠、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。依同法第一百條之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，固有準用。

惟上開條文，係針對訊問被告或詢問犯罪嫌疑人所為規定，對於被害人之警詢，則無相同規定。被害人乙○○於警詢既係以「被害人」之身分加以詢問（見警卷第三頁），警方縱未予錄音，尚無違法可言。又原判決已敘明被害人乙○○之警詢筆錄與上訴人於偵查及第一審坦承犯行情節相符，認乙○○警詢之供述係出於自由意思，並說明乙○○之警詢供述相較於第一審之證述，距案發後未久，印象清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況，且為證明上訴人本件犯罪事實存否所必要，採為上訴人犯罪之論據，而不採乙○○之審判中之證述，要與證據法則無違背，且屬事實審法院本於職權認事採證之適法行使，尚難漫指原審採證違法。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。卷查原審於九十七年七月三日審判期日時，所告知上訴人之罪名除刑法第三百二十八條第一項強盜罪名外，尚載有：「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載」；而第一審所告知之罪名則包括刑法第三百零二條妨害自由之罪名，有各該審判、準備程序筆錄可稽（見原審卷第五十七頁，第一審卷第三十頁背面、三十八頁背面）。雖原審於當日審理期日，於辯護人辯護終結後，再為告知該罪名，但並未超逸上訴人防禦權之行使範圍。況原審就該罪名之構成要件已為實質之調查，給予上訴人及辯護人適當辯論、辯護之機會，上訴人已知所防禦，亦有該次審判筆錄可按（見原審卷第六十一至六十三頁）。上訴人既已行使其防禦權，上訴意旨以上情指摘原審未踐行罪名告知義務云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。㈢、犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有強盜及妨害自由犯行，並已說明上訴人強取戒指之行為已達使被害人不能抗拒之程度，及得手後並將被害人反鎖廁所內之理由（見原判決第三頁㈢、四頁㈤），所為論斷與經驗法則、論理法則俱屬無違，又原審以事證明確而無為係何鄰居釋出被害人之調查，即無違法。上訴意旨此部分所指，係對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，重為事實之爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。㈣、又原判決已敘明上訴人係於完成強盜行為後，再將被害人反鎖於廁所內，所犯強盜、妨害自由二罪，犯意各別，應予分論併罰之理由（見原判決第五頁第十七行至二十二行），其法則之適用，洵無違誤。上訴意旨就原判決已說明事項，猶執其主觀見解，漫謂二犯行應論以牽連犯，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈤、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，而於法定刑內量處適當之刑，於法並無違誤。上訴人對於原審裁量權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，泛言量刑過重云云，亦難認係適法之第三審理由。其他上訴意旨，或係對於屬原審依職權採證認事之適法行使，為事實上之爭執，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件。依前揭說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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