最高法院九十七年度台上字第五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五四二號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月十六日第二審判決（九十六年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一一０八號、九十五年度偵字第四五四二號、第八一二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即違反國家安全法及強盜殺人）部分：原判決於事實欄一、二認定：上訴人甲○○、乙○○與肖桓三人均係大陸地區人民（其中肖桓於員警緝捕中自殺死亡）。甲○○、乙○○二人於民國九十四年六月十一日，均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，且出入境應向內政部警政署入出境管理局（嗣已改制為內政部入出國及移民署）申請許可，未經許可者，不得入境，又明知肖桓及其所屬不法集團招攬渠等來台，係為賺取不法錢財，仍聽從肖桓之安排，與肖桓共同基於非法入境台灣之犯意聯絡，由知情之台灣人民李東亮（通緝中）安排並提供偷渡之資金，而自大陸地區非法偷渡來台後，匿居台中縣梧棲鎮○○街一五之三九號三０二室。肖桓與李東亮二人復謀議，共同意圖為自己不法所有，以殺人為強盜財物之犯意聯絡，於同年六月二十九日上午四時許，由肖桓備妥其所有之白色童軍繩一條及膠帶，同時叫醒上訴人二人，上訴人等在來台匿居多日均無任何行動，依當時係凌晨時間、肖桓已經備妥上開繩索、膠帶等犯案工具之情況下，明知肖桓、李東亮計畫以所備繩索、膠帶以強暴方式強盜他人所有計程車，仍與肖桓、李東亮共同基於強盜財物為自己不法所有意圖之犯意聯絡，聽從李東亮、肖桓之安排，坐上在上開匿居處樓下等候由李東亮駕駛之5619－KZ號紅色自小客車，搭載渠等至台中縣沙鹿鎮巨業車站前三角公園附近，適有陳錦成駕駛車號U7－420 號計程車在該處排班候客，乃先由肖桓下車佯與陳錦成談妥目的地及價錢後，上訴人等與肖桓即坐上陳錦成之計程車佯裝乘客，李東亮則駕駛小客車在附近接應。上車不久，肖桓佯稱目的地已到，俟陳錦成停車，即以所攜帶之白色童軍繩勒住陳錦成頸部，上訴人等明知渠等欲以強暴手段強盜計程車，在肖桓以繩勒住陳錦成頸部時，客觀上可預見上開以繩勒頸之強暴手段，足以致人窒息死亡，仍以縱然陳錦成因而致死亦不違背其本意之不確定殺人故意，容任肖桓繼續執行上開勒頸之強暴手段，陳錦成雖稍為掙扎旋即死亡。渠等即以上開強暴方法，至使陳錦成不能抗拒，而取得陳錦成所有之上開計程車。上訴人等隨即依照計畫，改由甲○○駕駛上開計程車，並由乙○○與肖桓合力將陳錦成屍體拖至後座，跟隨李東亮所駕之上開紅色自小客車引領，前往台中縣清水鎮○○路天帝教前方產業道路，由李東亮駕駛上開紅色自小客車在附近把風，甲○○駕駛上開計程車駛至更深入之產業道路，肖桓與上訴人等三人聯手將屍體抬入路旁之草叢中，當時該三人未能確定陳錦成已經死亡，為避免其醒來報案，乃以上開繩索捆綁陳錦成之手腕並予反綁，再綁住其雙腳腳踝，以膠帶纏繞其眼、口部位後，將陳錦成之屍體棄置上開產業道路旁草叢後，由甲○○駕駛該計程車，依肖桓之指示，隨李東亮所駕紅色自小客車，前往不詳之地點。迄同日上午九時五十三分許，始將上開計程車停放在距其租屋處不遠之梧棲國小附近，步行約二百公尺返回上開租屋處。經警循線於同月三十日上午一時許在上址尋獲該計程車，同日上午十一時許，有農民拾獲陳錦成遺落內有國民身分證之皮夾一個，報警處理。經警於同日下午四時四十分許在上址尋獲陳錦成之屍體，並扣得上開肖桓所有用以捆綁陳錦成之童軍繩一條及膠帶一捲等情。因而撤銷第一審關於強盜殺人及違反國家安全法部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同犯強盜罪而故意殺人罪刑（均處無期徒刑，褫奪公權終身）；又共同違反人民入境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可，未經許可者，不得入境之規定，而未經許可入境罪刑（各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月）；固非無見。

惟查：（一）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決上引事實認定：李東亮與肖桓二人謀議共同意圖為自己不法所有，以殺人為強盜財物之犯意聯絡，由肖桓備妥童軍繩一條及膠帶，同時叫醒上訴人二人，上訴人等明知肖桓、李東亮計畫以所備繩索、膠帶以強暴方式強盜他人所有計程車，仍與肖桓、李東亮共同基於強盜財物之犯意聯絡，聽從李東亮、肖桓之安排等情。如果屬實，似認上訴人等並未參與李東亮與肖桓強盜殺人之事前謀議；惟原判決理由說明竟謂：「甲○○、乙○○二人與肖桓、李東亮既事先謀議，基於不法所有意圖，以上開備妥之繩索、膠帶，實施強暴手段，奪取上開計程車，從而肖桓以繩索實施強暴手段，自係其謀議之範圍內」等語（見原判決正本第二一頁）。有事實與理由矛盾之違誤。又原判決引用乙○○警詢之供詞：「肖桓指點甲○○往山上走，三人合力把司機（即被害人）抬下車，由肖桓用一條繩子先反綁司機雙手，再用剩下同一條繩子綁雙腳，由甲○○用膠帶捆住雙眼及嘴巴，三人合力把司機丟掉（到）草叢裡」；在第一審供稱：「肖桓叫甲○○跟那輛車，開到棄屍地方，三人一起抬下車，腳是我綁的，肖桓綁手，眼睛、嘴巴也是肖桓貼起來的，甲○○有沒有貼膠帶我沒看到」等語（見原判決正本第一二頁、第一三頁）；又供稱：「我是跟著他的車開到丟棄司機的產業道路，肖桓叫我們一起把陳錦成抬下車，就叫我把車掉頭，身上繩子是誰綁的我不知道」等語（見原判決正本第一五頁）。憑為認定上訴人等參與棄屍犯行（見原判決正本第二一頁至第二二頁）。惟乙○○與甲○○上開供詞並非一致，原判決未說明如何取捨，併引為判決之依據，於證據法則，難謂無誤。（二）刑法之結合犯，乃二個以上原本獨立成罪之犯罪行為，依法律之規定，使之結合而成為一個新罪名，且祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足；但結合犯之本質既為數個犯罪行為，乃因法律設有特別規定而結合為一罪，則其所結合之數個犯罪行為，自均應有犯罪故意為要件。刑法第三百三十二條第一項強盜而故意殺人罪，係結合強盜與殺人而成立一罪之結合犯，行為人就上開結合之二個行為均應具有故意，始能論以所結合之罪。

又按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。則不論為確定之故意或不確定之故意，均以「犯意」為認識「犯罪之客觀要件」；即對於全部違法之犯罪事實有所認識而悍然為之，表現行為者之反社會性格，始予以非難；倘行為者主觀上對於與構成要件合致之違法事實並無明確認知，或對將來結果之發生無所預見，僅其客觀上可能預見，則只能依其情節論以是否為過失犯之問題。又共同正犯由多人分擔犯罪之實行而共同負責，雖在明示或默示之範圍內，均應共同負責；但共同正犯默示之犯意合致，仍應以渠等就其他共犯之所為有所認識且有共犯之意思合致，始能責令其負默示合意之共犯責任。原判決上引事實認定：「肖桓與李東亮二人謀議共同意圖為自己不法所有，以殺人為強盜財物之犯意聯絡，由肖桓備妥其所有之白色童軍繩一條及膠帶，同時叫醒上訴人二人。上訴人等匿居多日均無任何行動，依當時係凌晨時間，肖桓已經備妥上開繩索、膠帶等犯案工具之情況下，『明知肖桓、李東亮計畫以所備繩索、膠帶以強暴方式強盜他人所有計程車』，仍與肖桓、李東亮共同基於『強盜財物為自己不法所有意圖』之犯意聯絡，聽從李東亮、肖桓之安排，坐上李東亮駕駛之自小客車，搭載渠等至台中縣沙鹿鎮巨業車站前三角公園附近，由肖桓下車佯與在場排班計程車司機陳錦成談妥目的地及價錢後，上訴人等與肖桓即上車佯裝乘客，行車不久，肖桓佯稱目的地已到，俟陳錦成停車，即以所攜帶之白色童軍繩勒住陳錦成頸部，上訴人等明知渠等欲以強暴手段強盜計程車，在肖桓以繩勒住陳錦成頸部時，『客觀上可預見上開以繩勒頸之強暴手段，足以致人窒息死亡』，仍以縱然陳錦成因而致死亦不違背其本意之不確定殺人故意，『容任』肖桓繼續執行上開勒頸之強暴手段，陳錦成稍為掙扎旋即死亡」等情。如果屬實，似認上訴人等與肖桓間只有以強暴之方法強盜之犯意聯絡，就上訴人等與肖桓及李東亮間究竟有無殺人之犯意聯絡，何時具有殺人之犯意聯絡，俱未明白認定。且原判決僅認定上訴人等「客觀上可預見上開以繩勒頸之強暴手段，足以致人窒息死亡」，亦未明白認定渠等主觀上有明確認知或預見肖桓將持繩索勒住陳錦成以及致陳錦成死亡之結果。再按刑法第十五條第二項關於不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有直接防止結果發生之積極作為義務為前提，且須該不作為與法益侵害間存有因果關係，認其行為與作為犯同等價值，始能令負犯罪責任。原判決以上訴人等係容任肖桓勒斃陳錦成。似認定上訴人等係陳錦成死亡結果之不作為犯；惟原判決事實欄並未認定上訴人等如何有防止肖桓殺人之義務。其事實欄之記載不明，不足以為適用法律之基礎，判決自有違誤。（三）原判決事實一認定上訴人等明知肖桓及其所屬之不法集團招攬渠等來台，賺取不法錢財，仍聽從肖桓之安排，與肖桓共同基於非法入境台灣之犯意聯絡，由知情之台灣人民李東亮安排，由李東亮提供偷渡之資金，由不詳姓名「人蛇集團」成員安排以漁船偷渡方式進入台灣地區等情。理由說明：「依甲○○、乙○○所辯係來台打工云云，但甲○○於上開九十四年九月二十三日警詢時，明確證述：『肖桓提議來台打工，但沒有說要做什麼』等語，乙○○於九十四年七月五日偵查中亦稱：『是過來幫肖桓工作，肖桓提議，沒有說做何工作』等語，但甲○○、乙○○於上開原審卻各證稱：『要做保安或司機』、『要做保全』等語，關於究竟是否事先提及來台打工之工作性質等重要事項，甲○○、乙○○二人前後所述顯不相同，已有可疑，又甲○○、乙○○二人均不知來台費用究係多少，而係由同案被告李東亮透過肖桓一手安排，此據甲○○、乙○○分別述明，其二人顯未負擔任何費用，又李東亮自始出資使肖桓及甲○○、乙○○自大陸地區偷渡來台，並租屋提供住宿及飲食予以藏匿約二十日，均未外出打工，與一般來台打工者，均係事先找到工作機會，至少均事先尋得打工之管道，以節省成本開銷之情形，大相逕庭，李東亮耗費大量成本使肖桓、甲○○、乙○○偷渡來台、供吃供住，卻未積極尋找工作機會，渠等所辯來台打工等語，顯係不實在之飾卸之詞，被告（即上訴人）等顯非單純來台打工」等語（見原判決正本第一七頁至第一八頁）。如果屬實，似認上訴人等所犯違反國家安全法非法入境部分與強盜殺人部分，有手段目的牽連之裁判上一罪關係。惟原判決就上訴人所犯非法入境及強盜殺人部分，竟依數罪併罰獨立處罰。其事實之認定及理由之說明與主文之諭知均有矛盾。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜殺人部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人等違反國家安全法非法入境罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴第三審之案件，但上訴人等非法入境部分與所犯強盜殺人部分之事實，究竟是否有裁判上一罪關係，影響於上訴人等之罪刑，違反國家安全法非法入境部分自屬無從確定，應一併發回。

乙、上訴駁回（即脫逃）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人等於上訴狀中並未聲明僅對強盜殺人部分聲明上訴，應視為對脫逃部分，亦提起上訴。惟上訴人等脫逃部分係分別犯刑法第一百六十一條第四項、第一項之脫逃未遂及幫助脫逃未遂罪，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟提起上訴，此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ