最高法院九十七年度台上字第五七六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五七六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張睿文律師

　　　　　　王炳輝律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十日第二審判決（九十五年度金上訴字第一一一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二三三三六號、九十三年度偵字第一七七二七、二０五九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯之例，及民國八十九年七月十九日修正公布之證券交易法，從一重論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為之規定罪刑（處有期徒刑二年），固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中所為之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決分別依憑證人黃任中於行政執行署訊問時及偵查中檢察官訊問時之陳述，及證人賴忠雄、張兆富、莊瑞明、林永欽、郭豐勝、黃秋楠、劉金傳警詢及檢察官偵查中所為之陳述，為不利於上訴人之證據（見原判決第二十四、四十四、四

十五、六十七頁），然未敘明該等證人上開於審判外之陳述，如何符合傳聞證據例外規定，而有證據能力之情形及理由，逕採該等證人於審判外之陳述，為上訴人之論罪證據，不僅與證據法則有違，且有判決理由不備之可議。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」；第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；第二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」；第二百八十八條之二規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法意旨除寓有保護被告之訴訟防禦權外，並期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使實質正義具體實現之要求，該證據自不得作為判斷之依據。本件依原審審判筆錄所載，原審審判長於九十六年八月三十日審判期日下午調查證據時，除將卷內之證物，及可為證據之筆錄、文書等證據資料，向上訴人提示或告以要旨，並詢問其有無意見外，並未將上開證據資料依上開規定，逐一向檢察官及辯護人提示，宣讀或告以要旨，亦未詢問有無意見，並予以辯論其證明力之適當機會，僅以總括之方式詢問檢察官、辯護人有無意見（見原審卷㈡第一００至一０六頁），即將上開證據資料引為判斷依據，此部分所踐行之訴訟程序，難認為適法。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，自屬判決理由矛盾之違背法令。違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定者，應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰。該法第一百五十五條第一項第四款規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」亦即違反該款犯罪之成立，除客觀上行為人有自行或以他人名義，對某種在證券交易所上市之有價證券，連續以高價買進或以低價賣出之行為外，於主觀上，仍須有抬高或壓低該有價證券交易價格之意圖，否則即難以違反該條款規定論罪。本件原判決於事實欄固記載認定上訴人基於抬高、壓低在證券交易所開設之股票集中市場公開發行上市之長億股份有限公司（下稱長億公司）股票之意圖，於八十七年間某日起與古御呈、李慶隆、楊尹君、傅崐萁、林家榛、林為康基於共同之犯意聯絡，對長億公司股票籌措資金具體進行炒作等情，惟原判決於理由欄乙、伍除說明上訴人如何指示楊尹君、古御呈、李慶隆，配合傅崐萁、林家榛、林為康等人下單炒作長億公司股票，及渠等所為之買進、賣出長億公司股票行為，已影響長億公司股票交易價格等情外（見原判決第六十九至七十六頁），對於如何認定上訴人有抬高或壓低長億公司股票之意圖，並未記載其所憑之證據及認定之理由，自有判決所載理由矛盾之違背法令。㈣、對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，證券交易法第一百五十五條第一項第三款定有明文，此即學理所稱之「相對委託」。違反上開規定者，應依同法第一百七十一條第一項第一款處罰。本件依原判決事實欄一、㈣、⒈及⒉（見原判決第十一、十二頁，原判決第十二頁第十五行所載之【附表四】，應為【附表三】之誤），暨原判決附表二、三之「相對成交情形」表所載，上訴人及傅崐萁等人，於八十七年八月五日至同年十月十九日間、及同年十月二十日至同年十二月二十二日間，有多次以黃任中、馬忠芳等人名義，就長億公司股票有相對委託之行為；原判決理由欄亦記載證人王美珠證稱：「……有於同一營業日大量委託買進，及委託賣出長億股票，而有相對成交之情形」等語（見原判決第七十三頁倒數第八行至第七行），原判決所認定之上述各情如果無訛，則上訴人是否另有違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款規定之犯行？此部分如成立犯罪，與原判決論處上訴人罪刑部分之關係如何？是否為起訴效力所及？原判決悉未說明論述，遽行判決，亦有可議。㈤、刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。如不具為他人處理事務之身分關係，即使有致生損害於他人財產或其他利益之不法行為，除成立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩。關於原判決認定上訴人私自將鼎友投資股份有限公司（下稱鼎友公司）、鼎登投資股份有限公司（下稱鼎登公司）、長智投資股份有限公司（下稱長智公司）、長生投資股份有限公司（下稱長生公司）、鼎元投資股份有限公司（下稱鼎元公司）所有之長億公司股票共三萬張，交予黃任中實際經營之黃龍投資股份有限公司，作為借款擔保品背信部分（即原判決事實欄二、㈢、⒉部分，原判決第十至十一頁），查上訴人除係長生公司之負責人外，並非鼎友、鼎登、長智、鼎元等四家公司之負責人（見原判決第一、二頁所載），則上訴人究竟係基於如何之身分關係及委任關係，而具有替鼎友、鼎登、長智、鼎元等四家公司處理事務之權限？上訴人將該四家公司持有之長億公司股票交付他人部分所為，能否成立刑法上之背信罪？自有斟酌之餘地。乃原判決對於上述各節並未予以調查釐清，剖析明白，僅以上訴人係鼎友、鼎登、長智、鼎元四家公司之實際負責人云云，遽為不利於上訴人之論據（見原判決理由乙、肆，原判決第六十二至六十九頁、第八十頁），亦嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

中華民國　九十七　年　 十一 　月　 十八　 日
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