最高法院九十七年度台非字第三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三一二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告常業詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十七日第二審撤銷緩刑確定裁定（九十六年度抗字第一四三四號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度執聲字第一七五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴，有貴院四四年台非字第四一號判例可資參照。復按刑法第七十五條第二項規定：『前項撤銷之聲請，於判決確定後六月以內為之。』刑法第七十五條之一第二項規定：『前條第二項之規定，於前項第一款至第三款情形亦適用之』。受刑人（甲○○）被訴詐欺案件，前經台灣高等法院於九十三年十月二十九日以九十三年度上訴字第二六八五號判決判處有期徒刑六月，緩刑三年，於九十三年十二月六日確定在案；惟聲請人（為受刑人之誤）於緩刑前之九十三年八月十日起至九十三年九月二十日止，另犯偽造文書罪，經台灣高等法院於九十六年一月二日以九十五年度上訴字第三七七○號判決判處應執行有期徒刑七月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於九十六年一月三十一日確定。嗣經台灣板橋地方法院依台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十六年十月二十三日之聲請，以九十六年度撤緩字第一六五號刑事裁定撤銷受刑人之緩刑宣告；雖經受刑人不服提起抗告，惟仍經台灣高等法院以九十六年度抗字第一四三四號刑事裁定駁回抗告在案。查台灣板橋地方法院九十六年度撤緩字第一六五號刑事裁定及台灣高等法院九十六年度抗字第一四三四號確定刑事裁定均係以刑法第七十五條之一第一項第一款所定情形而撤銷受刑人緩刑之宣告，惟依該條第二項規定適用同法第七十五條第二項之規定，該撤銷緩刑宣告之聲請應於判決確定後六月以內為之，然有關受刑人於緩刑前所犯偽造文書、詐欺取財等罪，經台灣高等法院以九十五年度上訴字第三七七○號刑事判決之確定日期為九十六年一月三十一日，故有關本件撤銷緩刑宣告之聲請應於九十六年七月三十一日前為之，方屬適法。詎台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請撤銷緩刑宣告（即九十六年度執聲字第一七五二號）之時間為九十六年十月二十三日，聲請書送達台灣板橋地方法院之時間為九十六年十月三十一日，均在九十六年七月三十一日以後，顯已違反刑法第七十五條第二項及刑法第七十五條之一第二項之規定，故台灣高等法院九十六年度抗字第一四三四號駁回抗告之確定刑事裁定即有不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。查刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第七十五條第一項第二款原規定：受緩刑之宣告，於緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告確定者，撤銷其宣告。修正後則分別情形，於第七十五條第一項第二款規定：受緩刑之宣告，於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者，撤銷其宣告；及於第七十五條之一第一項第一款規定：受緩刑之宣告，於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。並於第七十五條第二項規定：前項撤銷之聲請，於判決確定後六月以內為之。

第七十五條之一第二項規定：前條第二項之規定，於前項第一款至第三款情形亦適用之。前揭新舊條文，依九十五年七月一日施行之刑法施行法第六條之一規定「於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，受緩刑之宣告，九十四年一月七日修正刑法施行後，仍在緩刑期內者，適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十五條、第七十五條之一及第七十六條規定。」亦即九十五年六月三十日以前受緩刑之宣告，於九十五年七月一日以後仍在緩刑期內者，適用九十五年七月一日施行之刑法第七十五條、第七十五條之一及第七十六條規定。本件被告甲○○前因犯幫助常業詐欺罪，經台灣高等法院於九十三年十月二十九日以九十三年度上訴字第二六八五號刑事判決，判處有期徒刑六月，緩刑三年，於九十三年十二月六日確定。惟被告於緩刑前，曾於九十三年八月十日至同年九月二十日止犯偽造文書及詐欺取財等罪，經同法院於九十六年一月二日以九十五年度上訴字第三七七○號判決，定應執行刑為有期徒刑七月，並諭知如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於九十六年一月三十一日確定。則依前述說明，本件撤銷緩刑宣告之聲請應於九十六年七月三十一日前為之，始為適法。詎台灣板橋地方法院檢察署檢察官遲至九十六年十月三十一日始向台灣板橋地方法院聲請撤銷緩刑宣告，顯已違反刑法第七十五條第二項及第七十五條之一第二項之規定。

乃第一審未駁回檢察官之聲請，而於九十六年十一月五日以九十六年度撤緩字第一六五號刑事裁定，將被告之緩刑宣告撤銷，自屬違誤。原審未察，遽而駁回被告提起之抗告，揆諸首開說明，自屬違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定及第一審裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ