最高法院九十七年度台非字第四七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四七八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十七年二月十二日第一審確定簡易判決（九十七年度花簡字第一○八號，聲請案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第五○四九號、九十七年度毒偵字第六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又起訴程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第一款定有明文。又九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，而異其刑事處遇程序，其規定『初犯』施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事追訴；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯者』，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事追訴之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具『病患性犯人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯者』，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分替代刑事追訴程序。至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年內再犯者』，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分替代刑事追訴程序之規定，並不限定初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因值毒品危害防制條例條正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法追訴，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後『五年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形迥不相侔，而與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與『五年後再犯』之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事追訴之規定。關於『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』，其五年期間之計算係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可能飛躍自初次起算其五年時間，此有最高法院九十六年台非字第二○一號、九十六年台非字第一五三號、九十六年台非字第二一號及九十六年度台非字第一二三號刑事判決可資參照。至最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議，係就被告第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在『初犯』經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢五年後，卻於『初犯』經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢五年內再犯（即第二次施用毒品），經依法追訴處罰，則其第三次施用毒品之時間，如已在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢五年後者，有無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要所為之闡釋；而未就被告第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，係在『第二次施用毒品』經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後，始再犯第十條之罪時（即第三次施用毒品），是否逕予追訴加以闡釋。二、經查，本件被告於民國（下同）八十七年間，因施用毒品案件，經台灣花蓮地方法院以八十七年度毒聲字第一九○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年十一月二十四日釋放出所，並由台灣花蓮地方法院檢察署以八十七年度偵字第三一四七號為不起訴處分確定，被告又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內即八十九年間，再因施用毒品案件，經花蓮地方法院以八十九年度毒聲字第一○七三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十九年度毒聲字第一三一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由該院以九十年度花簡字第五六號判決判處有期徒刑六月，嗣其強制戒治執行滿三月後，認無繼續戒治之必要，經該院於九十年七月十九日以九十年度毒聲字第六二一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十年八月七日釋放出所，保護管束期間迄於九十年十二月二十七日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，有被告之刑案紀錄表在卷可查。本件被告施用毒品之時間為九十六年十月三十日十一時二十五分採尿時往前回溯九十六小時內之某時，距其最後一次強制戒治執行完畢之時間（九十年十二月二十七日）已超過五年，且於該段時間中，被告並未再犯施用毒品之罪，此有被告刑案紀錄表附卷可稽，參酌前揭最高法院九十六台非字第一二三號刑事判決之旨，就此被告施用毒品之犯行，檢察官原應聲請法院裁定將被告送觀察勒戒，茲誤將被告提起公訴，其起訴程序屬違背規定，法院本應諭知不受理之判決，而原審不查，引用最高法院九十五年第七次庭推總會決議之見解，判處被告有期徒刑五月，其判決自屬違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」

，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」

者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？

以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。本件被告甲○○於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣花蓮地方法院以八十七年度毒聲字第一九○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年十一月二十四日釋放出所，並由台灣花蓮地方法院檢察署以八十七年度偵字第三一四七號為不起訴處分確定，被告又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即八十九年間，再因施用毒品案件，經台灣花蓮地方法院以八十九年度毒聲字第一○七三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十九年度毒聲字第一三一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由該院以九十年度花簡字第五六號判決處以有期徒刑六月，嗣其強制戒治執行滿三月後，認無繼續戒治必要，經該院於九十年七月十九日以九十年度毒聲字第六二一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十年八月七日釋放出所，保護管束期間迄於九十年十二月二十七日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。則被告前於毒品危害防制條例修正前之八十七間，既曾因施用毒品案經裁定送觀察、勒戒，復於該觀察、勒戒執行完畢五年內之八十九年間，再犯施用毒品案，經法院裁定強制戒治，且經判處罪刑確定。渠此次於原確定第一審判決所認定九十六年十月三十日十一時二十五分採尿時往前回溯九十六小時內之某時，所為施用第二級毒品安非他命犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形。檢察官因之依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，逕行起訴，聲請第一審法院為簡易判決處刑，原無不合。第一審確定判決論處被告施用第二級毒品罪刑，亦無適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，依上開說明，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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