最高法院九十七年度台非字第五一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第五一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十七年五月三十日（非常上訴書誤為「六月二十三日」）第一審確定判決（九十七年〈非常上訴書誤繕為「九十六年」〉度審易字第三六三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二四００號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七（似漏載『條』字）第一項分別定有明文。本件原審判決以被告甲○○，前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十年度壢簡字第二十三號判處有期徒刑五月確定，並於九十一年十二月十日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改於九十七年一月九日復犯本件之竊盜罪，以累犯判處其刑確定，惟查被告於九十七年一月九日再犯本件之竊盜罪時，已逾前案執行完畢後五年之期間，不合於累犯之要件，並不構成累犯。詎原審竟認為累犯，而加重其刑，揆諸首開說明，顯係違背法令。原判決已確定，且不利於被告爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」為刑法第四十七條第一項所明定。自其反面解釋，倘尚未受有期徒刑執行完畢，或執行、赦免後已超過五年者，不成立累犯，無加重其刑之適用。本件被告甲○○，前犯施用毒品罪，經台灣桃園地方法院以九十年度壢簡字第二十三號判決處有期徒刑五月確定，並於民國九十一年十二月十日縮刑期滿執行完畢。則被告於九十七年一月九日所犯之本件竊盜罪，已逾前開徒刑執行完畢五年甚明。原審未察，逕論以累犯，並依協商程序予以判刑，尚非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○累犯及宣告主刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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