最高法院九十八年度台上字第一七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七二七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　之2

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第二０六三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第九八三、二九四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官上訴部分本件原判決適用刑法第三百三十九條第一項，論處被告即上訴人（下稱被告）甲○○共同詐欺取財罪刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，惟檢察官聲請簡易判決處刑時認被告係涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，檢察官於第一審及原審法院審理時，均主張被告係依修正前刑法規定，牽連犯上開行使偽造私文書罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，檢察官上訴意旨復以原判決未於主文內就被告被訴行使偽造私文書部分諭知無罪不當為由提起上訴，則檢察官自得提起第三審上訴，不受刑事訴訟法第三百七十六條第四款之限制，合先敘明。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件第一審檢察官僅就被告偽造借據及行使部分，認其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條罪嫌，而向台灣苗栗地方法院聲請簡易判決處刑，縱使檢察官於第一審審理時表示被告另涉有詐欺取財罪嫌，且與已起訴之偽造文書部分有牽連犯關係，仍為裁判上之一罪，本即為原起訴效力所及，而為法院所得審理之範圍，並無追加起訴之可言；乃原審卻誤認第一審檢察官就與原起訴之行使偽造文書部分有牽連犯關係之詐欺取財部分一併審理之請求為追加起訴，即有適用法則不當之違背法令。且原審審理結果既認原起訴之偽造文書部分應為無罪，即與詐欺取財部分無牽連犯關係，不生裁判上一罪之效力，殊無仍就詐欺取財部分另為有罪判決之餘地；乃原審卻就與偽造文書部分（應為無罪）無牽連犯罪關係之詐欺取財部分為有罪之判決，亦有適用法則不當之違背法令。縱如原審所認第一審檢察官於審理中及論告中之表示為追加起訴，惟原起訴之偽造文書部分與追加起訴之詐欺取財部分既為二訴，仍應分別為判決，殊無僅就詐欺取財部分為有罪之判決，而置原起訴之偽造文書部分另認與詐欺取財部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而於判決主文中不論，此部分亦有判決主文與理由矛盾之違背法令等語。

按檢察官追加起訴，係就與已經起訴之本案，無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件）或本罪之誣告罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，追加獨立新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第二百六十五條第一項之規定甚明。追加起訴既係與已經起訴之本案獨立併存之新訴，法院自應依其審理結果，於判決主文內就本訴及追加之訴分別諭知，始能消滅訴訟繫屬。而案件起訴後，檢察官就其認與起訴事實具有裁判上一罪或實質上一罪關係之其他事實，以公函或於審判期日以言詞請求法院併案審理，僅係促請法院注意而已。法院經調查結果，認檢察官移送併案審理部分成立犯罪，並與經起訴且為有罪判決之犯罪事實之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，始得基於審判不可分之原則，一併予以裁判。若法院認為起訴部分不能證明被告犯罪，即使檢察官移送併案審理部分成立犯罪，惟因與起訴部分之事實無裁判上一罪或實質上一罪關係，該移送併案審理部分即非起訴效力所及，法院自不得予以裁判。本件原判決撤銷第一審論處被告行使偽造私文書罪刑之科刑判決，改判論處被告共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，於理由一內論述「本件檢察官原先雖僅就行使偽造私文書罪對被告提起公訴，惟第一審檢察官於審判期日，既已表示應就被告涉犯詐欺取財罪之犯罪事實（含被害人、詐騙之手法及詐取之金額）一併審究，核檢察官所為，應認已依刑事訴訟法第二百六十五條之規定，就被告涉犯詐欺取財罪部分追加起訴，雖本院嗣就被告涉犯行使偽造私文書罪部分，不另為無罪之諭知，仍得就被告涉犯詐欺取財罪之部分併予審理」云云；復於理由五記載：「公訴意旨（聲請簡易判決處刑）認被告偽造其夫李潤錦名義之借據，持向乙○○借款行使，足以生損害於李潤錦，另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪嫌。然查被告係與李潤錦共犯詐欺取財罪，則其在借據上簽署李潤錦之名字及蓋用印文，亦不構成偽造私文書罪，惟因公訴人認此部分與上開詐欺取財部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知」等旨。卷查本件檢察官係於民國九十四年七月二十日第一審法院行準備程序時，陳稱「（問：有無變更起訴法條？）有變動，被告偽造文書罪及詐欺取財罪之牽連犯，詐欺取財部分乙○○為被害人，主要犯罪情形為盜蓋李潤錦之印章於借據上，表示李潤錦有供擔保之意思，使乙○○陷於錯誤，因而交付借款，其餘引用聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實。」（見第一審訴字卷第八十二、八十三頁）等語；嗣於第一審法院同日稍後進行之簡式審判程序中，檢察官並未為不同之陳述，有準備程序筆錄及審判筆錄可稽。則上述檢察官於第一審準備程序時之陳述，顯係認被告涉犯詐欺取財罪部分與起訴之偽造文書罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而促請法院注意有無審判不可分原則之適用，並非就被告涉犯詐欺取財罪追加起訴自明，且檢察官僅於準備程序中為上述陳述，並非於審判期日以言詞為之，亦與追加起訴應具備之程式不合，不生訴訟繫屬之效力，原判決認檢察官已就被告涉犯詐欺取財部分追加起訴云云，所持之法律見解固有可議。原審法院既認被告被訴偽造文書部分不成立犯罪，被告縱另有詐欺取財犯行，惟因與偽造文書部分無裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，且未經合法起訴（追加起訴），即不得予以裁判，乃原判決竟對被告論處詐欺取財罪刑，自非適法。然本件上訴意旨並未就原判決認為被告不成立偽造文書罪部分予以指摘，而上訴意旨指摘原判決僅對被告判處詐欺取財罪刑，未於主文中對被告被訴偽造文書部分判決諭知無罪不當部分，係假設檢察官就被告涉犯詐欺取財部分合法追加起訴為前提，本件檢察官並非就被告涉犯詐欺取財部分追加起訴，已如前述，此部分上訴意旨所指，即與卷內實際存在之訴訟資料不相適合，仍不得據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨指稱原判決對詐欺取財為有罪判決違背法令部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴第三審之案件，本院無從審究，應另循其他法定程序予以救濟。綜上，本件檢察官之上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。仍應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、甲○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原審係依刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，對被告論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。被告猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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