最高法院九十八年度台上字第四九三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四九三三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

許景鐿律師

上訴人

丙○○ 女民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台北縣樹林市○○街255巷8號

選任辯護人　廖志堯律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一五四七五、一五四七六、一五七七九、一五九三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、發回（即乙○○）部分：本件原判決關於上訴人乙○○部分，認為乙○○有原判決事實欄記載之單獨或分別與甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（下稱Ｋ他命）予原判決附表（下稱附表）二至四所示之人，及附表五所示轉讓ＭＤＭＡ、Ｋ他命予丙○○施用之犯行，因而撤銷第一審關於附表二編號及附表五部分之科刑判決，改判仍分別論處乙○○以如附表二編號（依想像競合犯從一重處斷）及附表五部分之罪刑；並維持第一審關於附表二編號１至及附表三、四部分所示之科刑判決（同時販賣第二級、第三級毒品部分，均依想像競合犯從一重處斷），駁回檢察官及乙○○關於各該部分在第二審之上訴，主刑部分並定其應執行有期徒刑拾年。固非無見。

惟查：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」民國九十八年五月二十日修正公布前毒品危害防制條例第十七條定有明文。乙○○於原審一再陳稱：伊於警詢時曾配合警方供出毒品上源，應予減刑等語（見原審卷第六０、一一四、一六一頁），且乙○○與甲○○均於九十七年六月十九日凌晨，在其等所在之台北縣五股鄉○○路三二巷三四號二樓經警持檢察官簽發之拘票拘獲到案（見第一審卷

㈠第一二六、一八五、一八六頁），乙○○於警詢時（詢問時間為同日十三時十五分至十六時三十七分）先稱：「（問：你『施用』之毒品來源為何？代價為何？）我都是在中壢市『大六舞廳』向不知真實姓名年籍之男子，以每包（新台幣，下同）四００元代價，一次購買十包，每包Ｋ他命約一克。」嗣於警方提示卷內有關其販賣毒品之證據資料並予詢問後，則稱：「（問：毒品來源為何？何種毒品？）與婷婷（甲○○之綽號）長期配合大約半年，拿錢委託甲○○購買Ｋ他命（每克三至四百元）及搖頭丸（每顆一五０至二００元）。」等語，並於翌日檢察官訊問時供稱：伊不認識林殷全，及「（何時向甲○○購買Ｋ他命及搖頭丸？）因為甲○○說他有認識的藥頭，所以我都是把錢交給甲○○，甲○○再把毒品交給我；（甲○○有無賺取差價？）應該沒有。」等語，參酌甲○○於同日警詢時（詢問時間為同日十三時三十分至十七時十分）亦供稱：林殷全有大量毒品貨源，伊是幫林殷全「仲介毒品」於乙○○，乙○○之上手是林殷全等語（以上見第一審卷㈠第一四０、一九０、一九六頁，第一五四七六號偵查卷第二一、二八頁）。乙○○於警詢所述其販賣毒品之來源係透過甲○○向他人購得，與甲○○之供述似大致相符；而乙○○前揭所供其在中壢市「大六舞廳」向不知真實姓名年籍之男子購得Ｋ他命部分，既係就其「施用」Ｋ他命之來源而為詢問，與本件其販賣、轉讓毒品事實之認定應屬無涉。是倘乙○○確因與林殷全不認識，而一時未能於警詢時供出其購得毒品之上源即係林殷全，並非有意隱瞞林殷全，復已明白供述其係透過甲○○向他人購得毒品之線索，而經警方再依甲○○之供述，因而查獲販賣毒品之林殷全，則乙○○對於其所販賣或轉讓之ＭＤＭＡ、Ｋ他命，是否亦有供出毒品來源而查獲之情形，即有再加詳查之必要。實情如何？原審未遑查明，遽以乙○○於警詢時僅供出毒品上源係中壢市「大六舞廳」不知真實姓名年籍之男子，並未因而查獲該人，於檢察官偵查中所供把錢交給甲○○向藥頭購買，亦未實際提供警方任何可供查緝之線索，迄九十七年七月十五日檢察官訊問時始供出其毒品之來源為林殷全，已在甲○○為警查獲當時即供出其幫林殷全仲介毒品予乙○○等語之後，乃認乙○○係在甲○○供出林殷全之後，始供出其上源為林殷全，不得依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑等情，自嫌調查職責未盡，難昭折服。乙○○上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回（即甲○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、丙○○分別有原判決事實欄記載之販賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命之犯行（甲○○單獨販賣部分詳如附表一、與乙○○共同販賣部分詳如附表三；丙○○係與乙○○共同販賣，詳如附表四），均為明確，因而撤銷第一審關於甲○○於附表一編號１及附表三部分之科刑判決，改判仍就該部分論處甲○○以附表一編號１及附表三（均依想像競合犯從一重處斷）之罪刑，並維持第一審關於甲○○其餘部分及丙○○部分之科刑判決（詳如附表一編號２至９及附表四，其中同時販賣第二級、第三級毒品部分，均依想像競合犯從一重處斷，丙○○主刑部分並定其應執行有期徒刑柒年肆月），駁回檢察官、甲○○關於上開部分及丙○○在第二審之上訴；甲○○主刑部分並定其應執行有期徒刑捌年拾月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。甲○○上訴意旨略稱：⑴原審未於判決附錄論罪法條全文，未於審判期日踐行告知變更法條之程序，其判決有撤銷之事由。⑵甲○○已坦承犯行，供出毒品上源，又須獨力撫養母親及奶奶，犯罪情狀應堪憫恕，請求依刑法第五十九條規定或斟酌刑法第五十七條規定減輕其刑等語。丙○○上訴意旨略稱：⑴原判決認定陳奕君、陳俞臻二人之警詢供述，因被告等與其選任辯護人對之表示無意見，而有證據能力，復謂係依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定等而有證據能力，前後不一，並違同法第一百五十九條之五之規定，採證違背證據法則。⑵關於附表四編號１部分之監聽內容中，陳奕君稱「我同事要拿的」，顯非陳奕君自己購買毒品，該附表卻記載陳奕君為販賣對象，所載最初聯絡時間為該日「一時四十一分許」，亦與理由說明之「一時四十七分」出入，俱有未合。⑶原判決理由貳一㈠之⑹內，似依查獲丙○○持有Ｋ他命之鑑定報告，併作為認定乙○○於附表一至五之犯罪證據，然又謂不能證明該Ｋ他命係丙○○自乙○○處受讓取得，而不於附表五內沒收，有理由矛盾及不適用法則之違法。⑷丙○○幫其胞弟乙○○代送置有毒品之香菸盒，主觀上何有營利之意圖？如何與乙○○有犯意聯絡？原判決未說明認定之依據及理由，有調查未盡、理由欠備之違法。⑸附表四所列丙○○與乙○○三次共同販賣毒品之行為，數量、金額均微，應足引起一般人之同情，且每次情狀、與購毒者間之關係亦應非全然一致，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑，並就其中二次均同處有期徒刑五年二月，俱未說明理由，有不適用法則、適用法則不當及理由欠備之違法等語。惟查：

㈠、刑事訴訟法第三百十四條之一所定「有罪判決之正本，應附記論罪之法條全文」，旨在便利對判決所憑論罪法條內容之查閱，縱有正本漏未附記論罪法條之情形，亦與判決之正確性無涉，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、本件甲○○販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，分別犯毒品危害防制條例第四條第二項及第三項之罪，第一審判決與原判決論罪法條均與檢察官起訴書相同，原審自無須為變更檢察官起訴書所引法條之告知。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。甲○○、丙○○犯本件之罪，均難謂有該條所定犯罪情狀顯可憫恕之情形，原審因而未依該規定減輕其刑，且已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法自無違誤。甲○○上訴請求依刑法第五十九條減輕其刑，亦非有據。㈣、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。依原判決理由關於採證認事之論斷，顯示陳奕君、陳俞臻二人於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，又其等於警詢時之供述與審判中不符部分，係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，均具證據能力，而併採為論斷事實之依據，即難謂於法不合。至原判決理由對於該二人於警詢時之供述，另謂「被告等人及其選任辯護人於原審及本院審理時對於上開警詢筆錄之證據能力均表示無意見，且上開警詢筆錄之製作復無違法取證或其他瑕疵之情形存在，依上開規定，自有證據能力。」等旨，核與丙○○之選任辯護人於九十八年二月九日上午原審行準備程序時所陳：「陳奕君、陳俞臻、王郁仁審判外的陳述認為沒有證據能力。」等語（見原審卷第一一五頁）不符，固有可議，但該部分之論斷，原屬贅餘，縱予除去，並不影響判決本旨，亦與得為第三審上訴理由之違法情形並不相當。㈤、依陳奕君之供述，既係自行出面與乙○○、丙○○交易毒品，原判決認定其係該次毒品交易之販賣對象，即非無據；至陳奕君於偵查中所稱「說我同事要拿Ｋ他命」及發短訊予乙○○持用之行動電話內容為「你姐在家嗎？我同事要拿的。」等語，僅係附帶表明其購買毒品之去向，於上開事實之認定並不生影響。又該次交易之最初聯絡時間究為該日「一時四十一分許」或「一時四十七分」，原判決之記載或未盡一致，尚不致與丙○○等所犯他罪發生混淆，而不影響犯罪個別性之認定，上訴意旨此部分所指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、乙○○於本件除轉讓並為禁藥性質之毒品予丙○○外，併有與丙○○共同販賣毒品之犯行，原判決理由貳一㈠之⑹內，關於警方查獲丙○○持有Ｋ他命之鑑定報告，並未認定該扣案之Ｋ他命即係乙○○所轉讓之物品，其說明不能證明該Ｋ他命係丙○○自乙○○處受讓取得，而不於附表五所示乙○○轉讓禁藥罪內宣告沒收，即難認有何違誤。㈦、原判決關於丙○○所辯其不知為乙○○代送之香菸盒內置有毒品云云，為不足採，丙○○係與乙○○共同為附表四所示之販賣毒品營利犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔關係，為共同正犯各等情，業依陳奕君、陳俞臻、王郁仁於偵、審中之證詞等卷內資料，審認說明綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法可言。經核甲○○、丙○○上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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