最高法院九十八年度台上字第六三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三一三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳玲華（法律扶助律師）

上訴人

乙○○

選任辯護人

鄭成東（法律扶助律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月五日第二審判決（九十七年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二四二一九號、第二六三一九號、九十六年度偵字第二五三四號，追加起訴案號：九十六年度偵字第五四九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分（即販賣第一、二級毒品部分）：本件原判決認定，上訴人甲○○、乙○○明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，由甲○○負責籌措販毒之資金，乙○○則提供毒品來源，二人關於資金往來及毒品價格由甲○○負責記載於帳冊上，並由甲○○對外收取毒品交易款項，二人五五分帳，作為其等之行為分工，而分別為如原判決事實欄所載，以新台幣（下同）五千元之價格販賣一公克甲基安非他命予戴士傑一次；以三萬元之價格販賣不詳數量之海洛因予劉柄宏一次。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同販賣第一級、第二級毒品併罰罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所規定，因被告以外之人所在不明，基於證據需要性之理由，例外容許其於司法警察機關所為審判外陳述作為證據者，仍須具備「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」兩要件。其中「具有可信之特別情況」之要件，學理上所稱之為「特信性」，係指審判外陳述之「外部情況」具有特別可信之情況而言，例如警詢時有辯護人、代理人或親友陪同在場、吸毒者有戒毒之決心而主動到案，並坦然面對法律制裁之態度。是否具備此「特信性」之「外部情況」，攸關審判外陳述之證據能力有無，自應依個案之具體情形明白說明，始告適法，否則，判決即有理由不備之違法。本件證人戴士傑固經原審傳拘不到屬實，然原判決肯認其在司法警察機關所為審判外陳述之證據能力，所敘理由僅載為：「依證人戴士傑所供稱其與被告甲○○購買毒品之過程，及卷內相關證據，自外觀上證人戴士傑所述，已足使本院確信其所為上開供述內容應屬真實，而符合可信性情況保證要件。」等語，尚嫌抽象，欠缺個案情形之具體說明，揆之前開法條說明，尚有理由不備之違背法令。㈡、勘驗為法定證據方法之一種，依刑事訴訟法第二百十二條規定，檢察官與法官同有行勘驗之權，然案件審判中實施之勘驗與偵查中勘驗，仍有不同，後者尚在檢察官蒐集證據階段，且本於偵查不公開原則，依同法第二百十四條第二項規定，如非必要，固得不通知當事人、代理人或辯護人到場，反之，前者已屬法官審判階段，亦為調查證據程序之一環，且勘驗結果一經記明筆錄，筆錄本身立即成為證據，實際上甚至直接形成心證，自不能忽視當事人在訴訟上之權益。因而，同法第二百十九條準用第一百五十條搜索之規定，審判中實施之勘驗，則以當事人、代理人、辯護人得在場為原則，是法官於審判中實施勘驗，倘未給予當事人、代理人或辯護人有在場機會而無正當理由者，其證據調查程序即難謂合法，而依同法第一百五十五條第二項規定，所得證據即不得作為判斷之依據。本件關於證人劉柄宏在偵查中指述甲○○販賣第一級毒品，是否受到不當訊問一節，第一審所踐行勘驗偵訊光碟片，並未依法通知本件當事人或辯護人到場，僅由受命法官帶同書記官及法官助理實施，無異剝奪當事人或辯護人之在場權，此有勘驗筆錄可稽（見第一審卷三第一九六頁至第一九九頁）。揆之前開說明，第一審所踐行偵訊光碟片之勘驗，難認合法調查，該勘驗筆錄應無證據能力。乃原判決竟援引該筆錄所載：「經原審＜第一審＞勘驗當次檢察官實施偵查之訊問筆錄，並未有證人劉柄宏所述檢察官有何威脅利誘之情況，證人劉柄宏均是主動交代購買海洛因之過程，且要求檢察官能保密其身分，以免人身安全受到威脅，且當證人劉柄宏要求交保時，並據檢察官說明作證之義務不得為交保之交換條件」等語（見原判決第十三頁倒數第四行至第十四頁第三行），資為認定甲○○販賣第一級毒品予劉柄宏之證據（原判決第六頁倒數第十五行至第八行），採證自屬違背法令。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於供犯販賣第一、二級毒品罪所用或因犯罪所得之財物，其不能沒收時，有「追徵其價額或以其財產抵償」之規定，但無所謂「追蹤其價額或以其財產抵償」之規定。原判決就其附表 (一)編號⒌所示之物，認屬供犯販賣第一、二級毒品罪所用之物，固非無據，然主文諭知「追蹤其價額或以其財產抵償之」，則於法無據，亦有疏誤。㈣、綜上，原判決關於上訴人等共同販賣第一級、第二級毒品部分既有以上可議，上訴人等上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，自有撤銷發回之原因。

二、駁回部分（即甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分）：按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其逾此期間，而於第三審法院判決前，仍未提出其上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。是上訴書狀敘述原判決違背法令為理由，乃上訴第三審之法律上之程式，第三審法院如認為上訴不合法律上之程式者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十二條第一項、第三百八十四條、第三百九十五條分別定有明文。查原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分，甲○○於原審判決後，雖提起上訴書狀表示不服原判決，惟迄至本件判決時止，並未補正敘述原判決關於該部分違背法令之理由。揆之首開法律規定，此部分自應以判決駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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