最高法院九十八年度台上字第六九九○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六九九○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃東熊律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一○八六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第一○○九號，追加起訴案號：同署九十五年度偵字第七三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於營利之意圖，於民國九十四年六月間，在網路上以每支新台幣（下同）六千元之價格，同時向不詳姓名成年男子販入可發射金屬具有殺傷力之槍枝二支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，下稱甲槍、乙槍），未經許可而持有之，並擺放在屏東縣枋寮鄉○○村○○路○段二二六號，其所經營之「兵庫商行」內販售，擬以每支一萬二千元至一萬三千元之價格售出。嗣又於九十五年一月十日，在「兵庫商行」內，收受不詳名字之林姓成年男子所交付之可發射金屬具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱丙槍）後，未經許可而持有。旋於翌（十一）日晚上八時三十時分許，為警在上址查獲，並扣得前揭槍枝三支，案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴（販賣甲槍部分）及追加起訴（未經許可持有丙槍部分）等情。因而撤銷第一審判決，依實質上一罪（持有三支槍枝）及吸收關係（販賣吸收持有），並認販賣乙槍部分，為起訴販賣甲槍之效力所及，改判論處上訴人未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。

惟查：㈠、已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又同法第二百六十五條第一項所規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴者，以同法第七條所列之相牽連案件或本罪之誣告罪，而與已經起訴之案件無實質上一罪或裁判上一罪關係者為限。反之，如有實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，依同法第二百六十七條規定，已為檢察官起訴效力所及，不得再就其餘部分追加起訴。倘再予追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依前揭規定，自應就追加之訴，諭知不受理判決，以消滅訴訟繫屬。本件上訴人於九十四年六月間，涉嫌基於營利之意圖販入甲槍，置於「兵庫商行」內，擬予販售，嗣於九十五年一月十一日為警查獲部分，業經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十五年五月十六日以九十五年度偵字第一○○九號起訴書，依販賣瓦斯槍罪嫌，提起公訴。其後又於九十五年十二月十四日以九十五年度偵字第七三五四號追加起訴書，對於上訴人涉嫌另於九十五年一月十日持有丙槍，於翌（十一）日為警查獲部分，以上訴人「另犯」未經許可持有瓦斯槍罪嫌，並認與已經起訴之販賣瓦斯槍罪嫌，為刑事訴訟法第七條第一款所規定「一人犯數罪」之案件，於第一審辯論終結前，對持有丙槍部分，追加起訴。第一審法院，亦依數罪併罰，予以裁判。原審認為第一審判決依數罪併罰，為有違誤，予以撤銷改判，係以：上訴人自九十四年六月間起，基於營利之目的而販入並持有甲槍、乙槍（販賣乙槍為起訴販賣甲槍之效力所及），於其持有行為繼續中，又於九十五年一月十日持有丙槍，為「實質上」一非法持有行為，且其持有槍枝之低度行為，為販賣槍枝之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第十頁第八行至第十一頁第七行）。依其認定之事實及理由之說明，係認已經起訴之販賣甲槍部分，與追加起訴之持有丙槍部分，有實質上一罪及吸收關係，如果無訛，則持有丙槍部分，已為販賣甲槍部分之起訴效力所及。於此情形，檢察官對於持有丙槍部分追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，自應就追加之訴，諭知不受理判決，以消滅訴訟繫屬。乃原審既認為起訴部分與追加起訴部分，有實質上一罪及吸收關係，但未就追加之訴（即重行起訴）部分諭知不受理之判決，自有判決不適用法則之違法。另檢察官對於上訴人係依販賣「瓦斯槍」罪嫌，提起公訴。原判決則認定，上訴人係犯販賣「可發射金屬具有殺傷力之槍枝」罪。兩者既有不同，但該歧異部分，如何定其取捨，而不妨害事實之同一性，理由毫無說明，亦與彈劾主義有違。㈡、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（本院三十年上字第八一六號、二十一年上字第四七四號判例參照）。上訴人始終否認持有丙槍，辯稱不詳名字之林姓客人於九十五年一月十日送修丙槍時，係由店員處理，伊不在店內，不知有該槍枝，警方於翌（十一）日前往「兵庫商行」取締時，亦不在場，嗣後接到通知返回店內，始知有該槍。證人即店員黃榮慶且結證：客人說槍枝（指丙槍）有漏氣要送修時，上訴人不在店內，伊即填寫收據（即送修單）給客人，並將該槍枝置於「後面（即非店面）冰箱」旁邊，「晚上九點多（上訴人回來），當時快要下班了，我忘了（告訴她），……到隔天警察來查的時候，槍拿出來，我才（想起）……忘記告訴老闆娘（指上訴人），……（警察來的時候）上訴人不在場，……（嗣通知上訴人回來後）她有嚇到說為何有那把槍」（見原審卷第九十二頁至第九十四頁）；另有送修單影本一紙為證。證人即到場取締之警員羅炳賢亦結證：當時上訴人不在場，「我們請裡面的師傅通知她過來，……那天有從那裡（指冰箱）拿出一把槍沒錯，……放在冰箱旁邊一個角落擺著」（見原審卷第九十七頁至第九十八頁）。

原判決雖以：卷附之「送修單」究係如何交出，上訴人與黃榮慶之供述不符，且警方之「扣押物品目錄表」亦無該送修單之記載，況該送修單之客戶欄僅記載「林」字，「倘黃榮慶與林先生接洽送修事宜，竟對於客戶之真實姓名、確實住居所、電話及聯絡方式，均稱不知道，亦違常情，足見證人黃榮慶證述被告（上訴人，下同）於警察查獲該槍枝之前，不知有該送修之槍枝，不足為被告有利之證據」（見原判決第六頁第十行至第七頁第五行）云云。但本件有何積極證據，足資證明上訴人於警察查獲丙槍之前，事先知情，而故意非法持有，並未說明其所憑之依據（至於所謂不爭執事項部分，詳後述），即逕以上訴人之反證不成立，持為認定犯罪之論據，亦有違誤。㈢、犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。而依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，除被告已為認罪答辯，依同法第二百七十三條第一項第二款、第四項規定，應由書記官製作筆錄外，參酌同法第一百五十六條第四項規定，不得僅因被告單純之「緘默」或「不爭執」，擅自推斷其有犯罪之故意。依據卷內資料，上訴人始終否認知悉店內有客人送修之丙槍，且於第一審行準備程序時，自始即陳述「該槍枝（指丙槍）是我們店裡面的小弟收的，所以至槍枝查獲的時候，我都不知情」（見第一審第四七七號卷第二十四頁），其後之二次準備程序筆錄，且一致記載「陳述同前」（見同上卷第五十三頁背面、第一○○頁背面、第一○一頁），不曾陳述「故意」持有丙槍。原審未審酌上情，僅依：第一審準備程序筆錄所載之「不爭執事項」，其第四項載有：「槍枝編號0000000000號槍枝（指丙槍）是客人送修，客人送修後，尚未修復即為警查獲扣案，被告對於該把手槍只有持有之故意」等字樣（見原判決第六頁第十四行至第十六行），逕採為上訴人對於持有丙槍，有犯罪故意之唯一證據，亦有未合。前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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