最高法院九十八年度台上字第七０二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七０二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王東山律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

游鉦添律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五五五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五四五八號、第一八二四五號「原判決漏列第一八二四五號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決主文第

一、四、五項之記載，可知除改判甲○○違反石油管理法部分無罪外，仍維持第一審判決甲○○行賄罪四罪，然原判決主文第一項既記載「定執行刑部分均撤銷」，即應於判決主文就行賄罪四罪定應執行刑，原判決漏未記載即有違誤。㈡、甲○○於原審對於行賄罪部分亦上訴，原判決就此部分上訴駁回，惟原判決尾頁之「附錄」未附記貪污治罪條例第十一條第三項、第一項、第四項後段、第十二條等法條，有違刑事訴訟法第三百一十四條之一之規定。㈢、原判決據上論結欄漏未引用「刑法第七十條」遞減之規定，亦屬違背法令。原審撤銷第一審甲○○被訴違反石油管理法部分，改判無罪，則第一審判決主文中關於沒收「扣案之瓦斯鋼瓶貳拾個、瓦斯肆佰公斤」之諭知即失其附麗，又第一審判決漏未記載「貪污治罪條例第十二條第二項」，原判決理由稱第一審判決適用刑法第三十七條第二項、第三項，係「經核並無不合」，顯有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決第十二頁所列之「蕭翔文與被告甲○○之通訊監聽譯文」，原審於審理程序時，未提示與被告或告以要旨，未依法踐行調查證據程序，自屬違法。

㈤、原判決說明「證人即共同被告甲○○、林麗宿、乙○○、蕭翔文、證人即台北縣政府公用事業課課長陳淑蘋、台北縣政府消防局預防課課長程昌興於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據」等情，有適用傳聞法則不當之違法。

㈥、甲○○係以實現「經營非法加油站免遭裁罰」一個概括犯意之一個犯罪行為，而多次交付賄款，均係侵害同一國家法益，原判決未適用接續犯，有適用法則不當之違法。㈦、縱甲○○向蕭翔文表示「你很辛苦，不要每次來都這麼嚴肅，可以喝喝茶，給你茶水費，看看隊上有什麼需求可以跟我說」屬實，亦看不出甲○○有要求蕭翔文違背職務之意，否則蕭翔文早於民國九十五年中秋節、九十六年農曆年前已先後收受二筆賄款，豈會遲至九十六年五月五日始以電話洩漏查緝消息予甲○○？而在上開期間仍依其法定職務到中正地磅站查緝並開立舉發單？甲○○雖交付新台幣（下同）六萬元給乙○○，然乙○○仍於九十六年五月十八日、二十五日、二十八日、二十九日前往查緝，是甲○○所交付之賄款，並未具體約定蕭翔文、乙○○應為如何之違背職務行為，顯無對價關係，雙方亦未達成違背職務之合意，是否構成犯罪尚有疑義。㈧、原判決認定甲○○有罪係以蕭翔文、甲○○之自白為基礎，然除此之外並無其他補強證據，原判決之理由尚嫌不足。㈨、倘甲○○成立行賄罪，除有二項應依法減輕其刑之事由外（即貪污治罪條例第十一條第四項、第十二條第二項），其中行賄蕭翔文之前二件部分，另有「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之適用，而行賄罪係一年以上七年以下之罪，原審仍量處八月或十月，顯有違罪刑相當原則及比例原則。㈩、甲○○已於偵查自白，請依貪污治罪條例第十一條第四項後段規定減輕或免除甲○○之刑；又甲○○平日熱心公益，本件行賄金額僅略高於貪污治罪條例第十二條第二項五萬元必減其刑之規定，情輕法重，請依刑法第五十九條之規定，酌量減輕甲○○之刑，並為緩刑之宣告等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定甲○○有原判決所載犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行，係以甲○○坦承於九十五年中秋節（即同年十月六日）左右某日、九十六年二月間之農曆過年前某日及九十六年端午節前之同年六月十二日，分三次各交付四萬元之賄賂（三次賄款合計十二萬元）予蕭翔文。另於九十六年五月十七日，交付六萬元之賄賂予乙○○之事實，核與蕭翔文、乙○○於偵查、原審供證相符，且有通訊監察譯文與搜索查扣之油品、儲油槽、加油機、加油槍、加油槍皮管等物可證。甲○○雖否認有何對蕭翔文、乙○○違背職務行為行賄犯行，辯稱雖先後三次交付三節禮金四萬元予蕭翔文，然係要給消防隊之茶水、加菜金，未要求蕭翔文放水或通報查緝；雖交付六萬元予乙○○，惟未要求乙○○勿來查緝云云。然甲○○三次各交付四萬元之現金予蕭翔文收受，係期盼蕭翔文鬆弛消防檢查，以利其地下加氣站之經營。而蕭翔文收受賄款後，果以電話通知被告甲○○有關要前往檢查空瓦斯桶及過期瓦斯桶之消息，是甲○○所辯自非足採。又甲○○交付賄款六萬元予乙○○之目的，係期望乙○○日後不要常取締其違法經營地下油行之行為，而乙○○亦知悉甲○○交付賄賂之意思、目的，仍予以收受該賄賂，是兩人對於違背職務之行為而交付及收受賄款，顯有合意。足見甲○○否認犯罪為不可採。又以核甲○○所為四次行賄罪，均係犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。甲○○於偵查及第一審審理中自白犯罪，依貪污治罪條例第十一條第四項後段規定各減輕其刑。所犯對於蕭翔文關於違背職務之行為交付賄賂三罪部分，各次犯罪情節輕微，且交付之賄賂分別為四萬元，均在五萬元以下，依貪污治罪條例第十二條第二項規定各減輕其刑，並均遞減為有期徒刑八月。其中於九十五年中秋節（即同年十月六日）左右某日、九十六年二月間之農曆過年前某日之二罪，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑四月。另所犯對於乙○○關於違背職務之行為交付賄賂罪部分，則在法定刑內量處有期徒刑十月。併均為相關從刑之宣告。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨雖指摘原判決關於行賄部分違法，然查原判決撤銷第一審判決關於甲○○被訴違反石油管理法暨定執行刑部分，另行改判甲○○被訴違反石油管理法部分無罪，仍維持第一審判決甲○○行賄罪四罪部分之判決，雖漏未就甲○○行賄罪四罪部分定應執行刑，然本件原審判決關於甲○○被訴違反石油管理法無罪部分，因不得上訴第三審，已先行確定在案，將來檢察官仍可就甲○○行賄罪四罪部分，聲請定其應執行之刑，是原判決此項疏漏，顯於甲○○之權益不生影響，不得執為上訴理由。刑事訴訟法第三百十四條之一所定「有罪判決之正本，應附記論罪之法條全文」，旨在便利對判決所憑論罪法條內容之查閱，縱有正本漏未附記論罪法條之情形，亦與判決之正確性無涉，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而刑法第七十條係關於遞加或遞減其刑之訓示規定，毋須於據上論結欄引用之，上訴意旨認必須引用，指摘原判決未引用為違法，尚有誤會。甲○○就第一審判決行賄罪四罪（含褫奪公權之宣告）部分上訴，均由原審駁回，至於第一審判決記載之貪污治罪條例第十二條，係包括第一項之共同被告蕭翔文部分與第二項之甲○○部分，則原判決說明第一審援引刑法第三十七條第二項、第三項，與貪污治罪條例第十二條，「經核並無不合」，並無上訴意旨所指之判決理由矛盾之違法。原判決援引之通訊監聽譯文，已於審理程序提示與被告、辯護人並告以要旨，有審理筆錄可稽，上訴意旨謂原審未提示或告以要旨，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決說明甲○○先後三次交付四萬元賄款予蕭翔文，其各次交付賄款之行為，均該當對於公務員違背職務之行為交付賄賂之構成要件，各自成罪，其行為本質不具有反覆、延續實行複次作為之特徵。各次交付時間均相隔約四個月，難認係於數個密切接近時地接續實行之犯罪行為，因認為辯護人辯稱交付三次賄款行為係屬接續犯應論以一罪云云，係無足採，乃原審採證認事職權之合法行使，不得任意指為違法。原判決已說明蕭翔文於原審證稱：「（甲○○三節交錢給你們，是否是你之前去他那邊查得很緊？）是，我們當時都有去作抽檢，查得蠻緊的。（你們在外勤執行查緝，你們查緝的對象，是否都有三節送禮金給你們？）沒有」等語，顯見甲○○三次各交付四萬元之現金予蕭翔文收受，無非係因蕭翔文嚴格執行消防檢查工作，而期盼蕭翔文鬆弛查緝行動，以利其地下加氣站之經營。而蕭翔文收受賄款後，果於九十六年五月五日及於九十六年五月二十七日，分別以電話聯絡甲○○，告知：「今天有在看瓦斯，你自己小心一點」、「大車不方便就不要碰面」，與有檢查空瓦斯桶、過期瓦斯桶等情。並依憑甲○○、林麗宿之陳述與乙○○於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）詢問時稱：「他（指甲○○）交給伊現金六萬元，應該是希望伊高抬貴手，就是希望伊不要去查緝他的地下油行」等語，資以認定甲○○於九十六年五月十七日交付賄款六萬元予乙○○之目的，係期望乙○○日後不要常至中正地磅站查緝取締其違法經營地下油行之行為，而乙○○亦知悉甲○○交付賄賂之意思、目的，仍予以收受該賄賂，是兩人對於違背職務之行為而交付及收受賄款，顯有合意，此亦係原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨任意指摘為違法，自非合法之上訴理由。原判決已說明與乙○○同辦公室之吳信興，與蕭翔文在稽查前，分別以電話聯絡林麗宿、甲○○，使林麗宿與甲○○得以事前採取以帆布、床單等物遮蓋加油機具、油品之預防措施，致查緝人員於現場未發現加油機具，而九十六年六月二十二日台北縣調查站調查員前往現場搜索時，卻查扣有油品、儲油槽、加油機、加油槍、加油槍皮管等物，是乙○○於九十六年五月十八日、二十五日、二十八日、二十九日前往查緝而無所獲，即非有利甲○○之證據，原判決自不須說明，上訴意旨謂原判決未予說明為違法云云，亦非適法之上訴理由。原判決認定甲○○之犯行，係核對蕭翔文、甲○○之自白相符，並依憑通訊監察譯文與搜索查扣之油品、儲油槽、加油機、加油槍、加油槍皮管等證據為判斷，上訴意旨謂原判決並無其他補強證據足以證明自白與事實相符云云，並非依據卷證資料執為指摘之合法上訴理由。原判決就如何量刑，已詳敍其審酌之一切情狀，上訴意旨就原審量刑職權之合法行使，依憑己見，指摘量刑過重違反比例原則與罪刑相當原則，為違法云云，顯非適法之上訴理由。

至於甲○○其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷內證據資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，甲○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又甲○○上訴部分，本院既從程序上予以駁回，其所請諭知較輕之刑或宣告緩刑或依刑法第五十九條之規定減輕等，均無從斟酌，併此敘明。

二、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○於九十六年五月十八日、二十五日、二十八日、二十九日前往中正地磅站為油品稽查時，因未發現有加油機具、儲放油品或有車輛加油等情，於現場紀錄表上填載「加油機具未在現場，未發現販售行為」，並無故意不為稽查之情，即無任何違背職務上行為之情。且乙○○於九十六年五月二十八日前往稽查時，有與林麗宿爭執，有九十六年度偵字第一八二五四號卷第四十五頁通訊監察譯文可證，可知乙○○告知業者切勿違法，並無違背職務之意。又依甲○○之供述，交付六萬元予乙○○之目的，並非要求乙○○不要至中正地磅站查緝，而係期望乙○○在其職務範圍內減少查緝次數。依台北縣政府經濟發展局函，足證排定欲查緝對象並非乙○○權限範圍之事項，乙○○並無減少查緝次數之權限。本件不能證明乙○○有任何違背職務之行為，應認係基於職務上行為收受賄賂，原判決認定乙○○違反貪污治罪條例第四條第一項第五款，有適用法則不當之違法。㈡、乙○○於偵查自首犯罪，自動繳交全部犯罪所得，原判決雖依貪污治罪條例第八條第一項前段規定減輕其刑，惟漏未適用刑法第六十二條自首規定，予以遞減其刑，有適用法則不當之違法。㈢、乙○○與蕭翔文之犯罪事實同為收受蔡清澤交付之款項，惟乙○○只收受一次六萬元無洩密犯行，而蕭翔文收受三次共十二萬元且有洩密犯行，蕭翔文之犯罪情節顯較乙○○為重。惟第一審判決以蕭翔文分次收賄分論各次犯行均得遞次減輕其刑，而諭知有期徒刑二年、緩刑五年，原判決對犯罪情節較輕之乙○○，竟判處有期徒刑三年六月，輕重失衡、有違比例原則。㈣、乙○○所收受之賄款六萬元，雖與貪污治罪條例第十二條第一項規定須為五萬元以下財物始屬犯罪情節輕微而得減輕其刑之要件不符，然五萬元與六萬元僅有一萬元之差，乙○○所得財物仍屬輕微，是否在客觀上足以引起一般人之同情而得減輕其刑，不無探求餘地。原判決未審酌乙○○是否合於刑法第五十九條之規定而得減輕其刑，且未對乙○○自任職以來工作表現良好、身為家中經濟支柱及身體狀況等情形之主張是否有理由加以說明，有理由不備之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定乙○○有原判決所載貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂之犯行，係以乙○○坦承收受甲○○所交付之賄賂六萬元之事實，核與甲○○於偵查、原審供證相符，並有台北縣政府建設局公用事業管理課職務分配表附卷可查，乙○○雖否認有何違背職務收賄犯行，然乙○○於收受賄賂後有無因而為違背職務之行為、有無依行賄者期望不至中正地磅站查緝或故意不予取締違法經營地下油行，均與其對於違背職務之行為收受賄賂罪名之成立無關，其否認犯罪，為不可採。又核乙○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪。並以乙○○於偵查自首，並自動繳交犯罪全部所得，依貪污治罪條例第八條第一項前段規定減輕其刑，在法定刑內量處有期徒刑三年六月，併宣告褫奪公權二年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查九十六年度偵字第一八二五四號卷第四十五頁通訊監察譯文，係林麗宿與甲○○之對話，且內容並非林麗宿與乙○○爭執，上訴意旨謂乙○○並無故意不為稽查之情，且與林麗宿爭執，並無減少查緝次數權限，原判決認定乙○○違法，有適用法則不當之違法云云，尚有誤會，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決已說明乙○○就所犯違背職務之行為收受賄賂罪，於偵查中已自首犯罪，並於偵查中自動繳交上開犯罪全部所得，而依貪污治罪條例第八條第一項前段規定減輕其刑，此條項係刑法第六十二條之特別規定，應優先適用，且依此規定減輕其刑後，自不得又以自首為由，再依刑法第六十二條規定予以減刑，上訴意旨謂原判決漏未適用刑法第六十二條自首規定，予以遞減其刑，有適用法則不當之違法云云，尚有誤會。第一審判決說明蕭翔文於偵查、審理中始終坦承被訴對於違背職務之行為收受賄賂犯行，並經檢察官同意適用證人保護法第十四條規定，於偵查中供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他正犯之犯罪事證，且犯罪後態度良好，深具悔意，檢察官請求法院諭知宣告緩刑等情，與乙○○之情形並不同，原判決關於乙○○部分，已詳敍審酌刑法第五十七條法定量刑各項事由，在法定刑內量刑，並無乙○○上訴意旨所指罪刑不相當及有違比例原則之違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而乙○○違背職務收賄犯行並無上揭犯罪之特殊原因與環境等，不合刑法第五十九條之酌量減輕其刑之要件，自難遽指原判決未依刑法第五十九條減輕其刑有何違法情事。至於乙○○其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷內證據資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，乙○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ｑ