最高法院九十八年度台非字第二六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二六０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年七月十四日第一審確定判決（九十七年度審訴字第二二四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三五二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。查本件受刑人前因詐欺罪，經台灣高雄地方法院九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年八月二日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月之竊盜案，聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減字第三０五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，另與其他案件接續執行迄今，指揮書執畢日期已逾民國一００年，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決認定受刑人於九十七年二月五（日）某時許施用第一級毒品海洛因時，其詐欺罪有期徒刑三月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之詐欺案已於九十五年八月二日執行完畢，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告甲○○前因詐欺罪，經台灣高雄地方法院九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年八月二日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月之竊盜案，聲請減刑及定其應執行之刑，經台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減字第三０五號裁定，將詐欺罪及竊盜罪分別減刑為有期徒刑一月十五日及有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑五月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，並與其他案件接續執行，有上開裁定、台灣高等法院全國刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決所認定被告於九十七年二月五日施用第一級毒品海洛因時，其詐欺罪所處之有期徒刑三月，不能認為已經執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未查，誤認已執行完畢，遽以累犯論科（處有期徒刑八月），即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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