最高法院九十八年度台上字第一五九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一五九七號

上訴人

庚○○

　　　　　　　　　　號（現在台灣台北監獄台北分監執行中）

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　號（現在台灣台北監獄執行中）

　　　　　　辛○○（原名李丁炎）

　　　　　　　　　　號

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　樓之1

　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　51號

　　　　　　戊○○

　　　　　　　　　　51號

　　　　　　己○○

　　　　　　　　　　41號9樓

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第五二八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一七八○一號、九十五年度偵字第三六七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人庚○○、甲○○、辛○○（原名李丁炎）、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依想像競合犯及行為時連續犯、常業犯規定，從一重改判論處上訴人等共同連續幫助以犯詐欺罪為常業（乙○○、己○○均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由公務員制作（製作）者，應記載制作（製作）之年、月、日及其所屬機關，由制作（製作）人簽名。刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三十九條分別定有明文。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合法，否則即係違背法律上之程式（參考本院二十八年上字第二二三三號判例）。本件第一審檢察官不服第一審法院判決，對於上訴人等八人提起第二審上訴時，並未依上開規定在上訴書簽名（見原審卷第一宗第一○二頁背面、第一○四頁，其上雖有影印之檢察官印文，但影印之印文不能與簽名或蓋章同視）。則檢察官在第二審之上訴，其程式是否欠缺，原審未予斟酌，復未命其補正，即遽為實體判決，自有未合。㈡、刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為者而言，幫助他人實行犯罪行為者，並非實行正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人實行犯罪行為，要亦各負幫助責任，仍無適用刑法第二十八條之餘地（參考本院三十三年上字第七九三號判例）。亦即各幫助犯之間，不發生共同正犯問題。原判決事實認定「庚○○、甲○○、辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等八人，均能認識販賣人頭帳戶之存摺、提款卡、印章等憑證予他人使用可供他人犯常業詐欺或恐嚇取財不法犯罪，收取犯罪所得匯款使用，竟共同基於幫助常業詐欺及恐嚇取財之犯意聯絡」，而為本件犯罪（見原判決第四頁第二行至第六行）。理由並說明「被告（上訴人，下同）庚○○、甲○○等與事實欄所示共同被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人，有犯意聯絡、行為分擔實行，為共同正犯」（見原判決第十三頁第二十二行至第二十五行）。係認上訴人等均為幫助犯之共同正犯，其所為論斷，自有違誤。㈢、幫助犯係從屬於正犯而成立，本身並無獨立性，故刑法第三十條第二項規定，幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。而修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，當然有連續性，其多次詐欺行為，並不發生連續犯問題。常業詐欺罪之正犯既不成立連續犯，則具有從屬性之幫助犯，因從屬於正犯，自亦不發生連續幫助常業詐欺之問題。原判決理由記載上訴人等「係犯刑法第三十條第一項、第三百四十條之幫助常業詐欺罪，被告等先後多次將金融帳戶存摺等物交予詐欺集團成員之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條規定，加重其刑」（見原判決第十四頁第一行至第五行）。認為上訴人等「先後多次將金融帳戶存摺等物交予詐欺集團」之行為，應論以連續幫助常業詐欺罪，並依修正前刑法第五十六條規定加重其刑，亦有未合（倘上訴人等係先後多次幫助不同之詐欺集團分別犯常業詐欺罪，而連續幫助不同之詐欺集團時，則應於事實欄明白認定，並於理由內說明所憑之證據及其認定之理由，併此指明）。

㈣、刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第三百四十條之常業詐欺罪已經刪除。原判決雖說明，上訴人等行為後法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定，為新舊法之比較適用，及上訴人等之幫助常業詐欺行為，以修正前刑法第三百四十條之規定較為有利，應適用舊法論以一罪。但原判決附件（下稱附件）一之一編號、所示之「恐嚇（取財）、詐欺」行為，其犯罪時間均為九十五年七月六日（見原判決第二十八頁），皆在九十五年七月一日修正刑法施行之後，當時第三百四十條之常業詐欺罪已經刪除。原判決將九十五年七月六日之行為，與修正前之行為，合併論以一罪，亦有適用法則不當之違誤。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查。惟該項證據若於證明事實確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實認定，以庚○○為首所組成之「王董收購人頭帳戶集團」，於上訴人等收購人頭帳戶後，交由庚○○以每本新台幣（下同）八千元至一萬三千元之代價，販售予以溫華偉為首之詐欺集團，幫助詐欺集團成員於詐取財物時，供存提款之用。惟庚○○於原審已聲請傳訊正犯即詐欺集團之首腦溫華偉，以調查渠等亦係受溫華偉之欺騙，無犯罪之故意，且縱屬知情亦僅幫助犯，但所處之刑卻重於正犯溫華偉（見原審卷第二宗第七十三頁背面）。乃原審並未予傳喚調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。㈥、供犯罪所用或犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。又共同正犯因相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，基於責任共同原則，應對全部犯罪事實共同負責，故對於共同正犯間供犯罪所用或犯罪預備之物，亦均應為沒收之諭知。惟幫助犯非但與正犯無共同犯罪之意思，且各幫助犯之間，亦不發生共同正犯問題，自不適用責任共同原則，關於幫助犯個人所有供犯罪所用或犯罪預備之物，對於其他幫助犯，亦為沒收之諭知。原判決理由說明「扣案如附件二序號一至五所示之物，分別為共犯庚○○、被告丙○○、丁○○所有，並為被告共犯本罪所用或預備使用之物，……應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」（見原判決第十五頁第十三行至第十七行）。惟依附件二所示，序號一之物為庚○○所有、序號二之物為甲○○所有、序號三之物為辛○○所有、序號四之物為丁○○所有、序號五之物為丙○○所有（見原判決第二十八頁至第三十四頁）。關於前揭之物屬於何人所有，其理由之說明，已與附件二序號一至五之記載不相符合。另主文復對上訴人等八人均諭知「扣案如附件二序號一至五所示之物沒收」，關於幫助犯個人所有供犯罪所用或犯罪預備之物，對於其他幫助犯，亦均為沒收之諭知，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為免訴諭知（即洗錢）部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ