最高法院九十八年度台上字第一八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第一八二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

賴淑惠律師

共同選任辯護人

羅豐胤律師

共同選任辯護人

李秀貞律師

上訴人

丙○○

上訴人

決均誤載為54年10月16日）

選任辯護人

阮春龍律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十三日第二審更審判決（九十五年度上更

㈠字第三二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九六一一、二○○二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即甲○○、乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分科刑之判決，經比較刑法及著作權法之新舊規定後，改判依想像競合犯與行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍均論處甲○○、乙○○二人共同以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決於理由內先係以鋒林傳播有限公司（下稱鋒林公司）、金圓企業股份有限公司（下稱金圓公司）、常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）與香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司（下稱香港商百代台灣分公司）曾先後於民國九十一年七月二十三日、九十二年五月九日具狀向台灣台北地方法院提起自訴，經該院分別以九十一年度自字第五二五號、九十二年度自字第三六五號受理，前者復於審理中追加甲○○、乙○○二人為共同被告，指渠等擅自以重製之方法侵害上開自訴人等之音樂著作財產權，違反九十年十一月十二日修正施行之著作權法第九十一條第二項、第八十七條第二款、第九十三條等規定，嗣該二自訴案件，因甲○○、乙○○二人與上開自訴人公司達成和解，經各該自訴人於九十二年九月二十五日撤回自訴，此經原審調閱上開案卷查閱屬實，則甲○○、乙○○二人於該案被訴罪嫌，既非九十年十一月十二日修正施行之著作權法第九十四條及第九十五條第一款之罪，依同法第一百條規定，尚非不得撤回自訴，自訴人等既撤回自訴，甲○○、乙○○二人被訴事實乃未經實體判決，自不具有實質確定力，本件甲○○、乙○○二人被訴意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯罪事實，其告訴人包括鋒林公司、金圓公司、常夏公司、香港商百代台灣分公司及光美文化事業有限公司（下稱光美公司）、環球音樂出版股份有限公司（下稱環球公司）、豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）、金將科技文化事業股份有限公司（下稱金將公司）及李修鑑等人，其中鋒林公司、金圓公司、常夏公司、香港商百代台灣分公司固曾經具狀撤回上開自訴，但所指訴被害事實與其餘告訴人指訴者不同，二者被害事實既非相同，因侵害權利之客體不同，自非同一案件。然原判決嗣於論罪理由則以檢察官雖僅就甲○○、乙○○二人侵害光美公司、環球公司及李修鑑之著作財產權部分予以起訴，其餘部分未據起訴；而鋒林公司、金圓公司、常夏公司、香港商百代台灣分公司雖曾於偵查中與甲○○、乙○○二人達成和解，並撤回告訴在案（按依該和解書所載，立和解書人之甲方即金圓公司、鋒林公司、常夏公司與香港商百代台灣分公司同意撤回對乙方即全貴電子有限公司〈下稱全貴公司〉、甲○○、乙○○於台灣台北地方法院九十一年度自字第五二五號、九十二年度自字第三六五號刑事自訴及附帶民事訴訟起訴，並同意撤回及拋棄對乙方台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一七四七三號違反著作權案件所提之刑事及民事請求），但依修正前著作權法第一百條規定，犯同法第九十四條之罪者，不在告訴乃論之列，因認上開未據起訴部分，與起訴成罪部分應有常業犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究（見原判決第二十八頁）。是其就甲○○、乙○○二人先前經鋒林公司等所提自訴之事實，認非屬常業犯，與本件被訴事實不同，應非同一案件，嗣又以鋒林公司等雖與甲○○、乙○○二人達成和解，撤回告訴，然所犯不在告訴乃論之列，且與本件起訴論罪之常業犯有裁判上一罪關係（按應係實質上一罪關係之誤），遂認該部分應併予審究，所為論斷未免前後齟齬，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定甲○○、乙○○二人明知其附件一、四、四之二、五、六、七、八、九、十所示歌曲分別為光美公司、環球公司、鋒林公司、金圓公司、常夏公司、香港商百代台灣分公司、豪記公司、賴清木及金將公司取得創作人授權而享有著作權之音樂著作，另原判決附件三所示為各該著作權人專屬授權李修鑑行使著作權之音樂著作，且仍在其著作權存續期間內，未經著作權人或被授權人同意或授權，不得擅自重製，乃基於以意圖銷售而以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，將上開音樂著作，以硬碟對拷方式，予以重製後，再與電腦主機板、音效卡、顯示卡等組裝成「音樂王多媒體影音電腦伴唱機」，並持以銷售牟利等情。然依原判決附件三所示音樂著作，其著作權人江俊明、鄭珠、王壽惠、吳國城、劉金塗等人所出具委託書，載稱「委託李修鑑先生處理本人歌曲音樂著作權一切事務」等語，似係指委託李修鑑代為處理因各該音樂著作所生之事務而言，而非表明將各該音樂著作之重製、發行等著作財產權「專屬授權」予李修鑑行使之意。即李修鑑於原審更審前審理時到庭結證，亦稱伊與江俊明等人之關係，係屬「代理」性質（見原審上訴卷㈢第一二八頁至第一三○頁），乃原判決理由徒以該委託書之記載，即認其附表三所示著作權人江俊明等已將各該音樂著作權專屬授權予李修鑑行使，致此部分認定之事實與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決經比較著作權法之新舊規定後，認以適用修正前即八十七年一月二十一日修正公布之著作權法對甲○○、乙○○二人為有利。然該修正前著作權法第八十七條規定，有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權。此係補充規定之立法條文，如已有特別明文規定者，即應優先適用，而無再適用補充條款之餘地。且該條第二款規定：「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」，應係指明知他人重製之著作而為之者而言。原判決事實既認甲○○、乙○○二人意圖銷售，而以硬碟對拷之方式，重製其附件一至十所示上開光美公司等人之音樂著作，再將之組裝成多媒體音樂電腦伴唱機，以銷售牟利，則所為銷售行為應為重製行為所吸收，無再適用同法第九十三條第三款以第八十七條第二款方法侵害他人著作權之餘地。乃原判決理由認甲○○、乙○○二人明知而銷售該伴唱機之行為，應成立修正前著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條之罪，並與渠等重製行為所犯同法第九十四條、第九十一條第二項以意圖銷售而以重製方法侵害他人著作財產權為常業罪，且二者有修正前刑法牽連犯關係，應從重依後者論罪云云，自有判決適用法則不當之違法。㈣、常業犯罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題。原判決既認甲○○、乙○○二人意圖銷售，以硬碟對拷方式，重製其附件一至十所示光美公司等人所享有之音樂著作，再將之組裝成電腦伴唱機，以銷售牟利，所為應牽連涉犯修正前著作權法第九十四條、第九十一條第二項以意圖銷售而以重製方法侵害他人著作財產權為常業罪及同法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條之常業罪，又認渠二人以一常業重製、銷售行為同時侵害如原判決附件一至十所示多家公司之音樂著作權，應論以想像競合犯，亦有判決適用法則不當之違失。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於渠二人部分仍有撤銷發回更審之原因。智慧財產案件審理法已於九十六年三月二十八日經制定公布，自九十七年七月一日起施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。又依智慧財產案件審理法第一條前段規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。本件於該法施行前已繫屬於本院，爰依該法條及智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項規定，將原判決關於甲○○、乙○○部分發交智慧財產法院更為審判。

二、駁回（即丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○違反著作權法之犯行明確，因而撤銷第一審關於丙○○部分科刑之判決，經比較著作權法及刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍論處丙○○以意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。依原審此次更審審判筆錄記載，丙○○僅供稱渠於偵查中係為了要回家才配合而為供述等語，並未主張渠警詢之供述有何非任意性情形。而證人陳奇立於警詢雖供稱伊係於九十三年一月八日下午二時許至丙○○經營之米克斯實業有限公司灌錄音樂歌曲，經警查獲，且稱伊曾於半年前至該公司灌錄歌曲等語。然原判決既未引用陳奇立之供詞，資為不利於丙○○之認定依據，則原審對丙○○警詢供述任意性之存否，未進一步調查，及未再傳訊陳奇立到庭，要無證據調查職責未盡之違法。是丙○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而原判決於理由內對於丙○○主觀上確實知悉其向甲○○、乙○○所販入銷售之「音樂王多媒體影音電腦伴唱機」硬碟內含有未經著作權人同意或授權而重製之音樂著作乙節，已依憑卷證資料說明其所憑之證據及得心證理由甚詳。則乙○○於原審更審前審理時證稱所販售之伴唱機皆附有版權證明書，保證其內歌曲著作權如有問題，伊等會負責等語，自不足以認係對丙○○有利之證據。至甲○○於該次庭訊證稱渠僅係掛名為全貴公司負責人，實際並未參與該公司之業務，伊未曾與丙○○接洽生意，亦未向其表示所販售伴唱機內之歌曲，部分並無版權等語，已與丙○○偵查中坦認之供詞不符，應屬迴護之詞，亦不足採。原判決對此未說明不採之理由，固不無微瑕，然此程序上之違誤，既於丙○○部分科刑判決之本旨不生影響，自不能執之為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，丙○○部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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