最高法院九十八年度台上字第三六一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六一九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二七六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五二一０號，九十二年度偵字第七六一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○持有手槍及乙○○持有子彈部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院依刑事訴訟法第三百九十三條規定，得依職權調查之事項，必以先有合法之上訴為前提。故上訴第三審法院之案件，首應就上訴人所提之上訴理由書狀，審查其所指摘之事項，是否以判決違背法令為上訴理由，如經審查結果，認為上訴為違背法律上之程式時，即應予以駁回，無從就該法第三百九十三條各款所列事項依職權調查。至原判決究竟有無違背法令，與上訴是否合法，係屬二事。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決關於甲○○部分，主文諭知原判決附表編號三所示之物沒收，依原判決附表三所載，口徑九釐米制式子彈數量為二十五顆，而原判決事實及理由均記載甲○○持有口徑九釐米制式子彈三十一顆，則原判決關於應沒收之子彈數量，其主文與事實、理由之記載不同，有判決理由矛盾之違法；又原判決對於應沒收子彈二十五顆，僅以附表之方式概括記載，未逐一記明於事實欄，亦有判決違背法令之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略以：乙○○持有子彈之緣由，乃係服役時誤認該子彈性質並無殺傷力而持有，並無犯罪故意，至遭查獲後，始知該子彈具有殺傷力，原審未審酌此事實，有判決不備理由之違法等語。

惟查：原判決認定甲○○有原判決事實欄二、㈢所載，於民國八十九年某日起，持有如原判決附表編號一、二、三所示之手槍、子彈之犯行，乙○○有原判決事實欄二、㈤所載，自九十一年底起持有如原判決附表編號四所示之子彈之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○持有手槍及乙○○持有子彈部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯論處甲○○未經許可，持有手槍罪刑，及論處乙○○未經許可，持有子彈罪刑，甲○○部分並為相關之沒收宣告，乙○○則依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。係以：甲○○、乙○○之自白，扣案甲○○所持有如原判決附表編號一至三所示之義大利WITNESS 廠製九釐米制式半自動手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000）、比利時BROWNING廠製九釐米制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、九釐米制式子彈三十一顆（經鑑驗試射六顆），乙○○持有如原判決附表編號四所示九釐米制式子彈一顆，內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書等證據資料，為綜合之判斷，認甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行均堪認定。並說明（刑法修正前）因意圖犯特定之罪而持有手槍、子彈，並持以犯該罪，兩者間有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之罪處斷。惟如持有手槍、子彈之初，並無犯特定之罪之意圖，嗣後始另行起意犯罪，兩者間則無牽連關係，應予分論併罰。甲○○早於八十九年間某日起即持有上開手槍、子彈，至九十一年八月七日始另行起意持上開手槍、子彈，為對李黃加開槍示警之恐嚇取財犯行，所犯兩罪自應分論併罰。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則之違背法令情形。另查原判決於事實欄二、㈢及理由

貳、一，已明確認定記載甲○○未經許可持有並遭查扣之九釐米制式子彈為三十一顆，另於原判決附表編號三「備註」欄及理由

貳、八內，載明該三十一顆子彈中之二十五顆係違禁物，予以沒收，其餘之六顆於鑑驗時試射擊發，已不存在，而不予沒收等旨，原判決因而就甲○○持有手槍部分，於主文諭知如原判決附表編號三所示之物（即口徑九釐米制式子彈二十五顆）沒收，自無判決理由矛盾之違法情事可言。甲○○上訴意旨所指，自非適法之第三審上訴理由。至於乙○○上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，徒以其持有扣案子彈時不知其具有殺傷力之事後辯解，任意指摘原判決不當，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、甲○○、乙○○恐嚇取財部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○、乙○○所犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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