最高法院九十八年度台上字第四二三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四二三四號

上訴人

乙○○

選任辯護人

詹漢山律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二七九三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人乙○○以共同販賣第一級毒品二罪，分別處有期徒刑拾捌年、拾柒年，應執行有期徒刑貳拾壹年；論上訴人甲○○以共同販賣第一級毒品，累犯二罪，分別處有期徒刑拾柒年、拾陸年，應執行有期徒刑拾玖年；並均分別為相關從刑之宣告。係依憑上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）對原判決所認定：其共同意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再先後二次販賣第一級毒品海洛因予李福國之事實，已認罪自白在卷，並均自承：該二次販賣毒品海洛因而與李福國所持用門號0000000000號行動電話互相通聯之門號0000000000號行動電話係伊等所使用等語，又有如原判決（下同）附件一與附件二之電話通聯可供參佐。另有在台中市○○區○○路一段四十六號五０六室搜索，扣得疑似第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命七包、海洛因殘渣袋一個、毒品分裝袋一個、毒品分裝鐵勺一支等物品，及在上址七０三室扣得疑似第一級毒品海洛因二十八包、第二級毒品甲基安非他命三十五包、第一級毒品海洛因殘渣袋三個、電子秤二台、毒品分裝袋二包又五個、毒品分裝盒三個、毒品分裝鐵勺二支、毒品分裝木勺一支、毒品分裝皮包一個、點鈔機一台、現金新台幣（下同）九十萬元等物品可稽。而扣案之疑似第一級毒品海洛因二十九包，經法務部調查局鑑定結果，其中十九包含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重五百零八點三一公克，包裝重二九點一九公克，純度百分之五七點八七，餘十包未發現法定毒品成分；另扣案之甲基安非他命四十二包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，合計淨重一三四二點零五公克，純度約百分之八八（取零點三八公克鑑定，驗餘淨重一三四一點六七公克，包裝重八五點四六公克）。分別有法務部調查局九十六年一月一日調科壹字第０九五二三０五五０六０號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年一月五日刑鑑字第０九五０一八三三一九號鑑定書附卷足憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以乙○○辯稱：販賣海洛因的價錢，第一次不是十七萬五千元，應是十四、十五萬元，因有一部分是李福國欠伊的錢，第二次不是十二萬五千元，應是八、九萬元云云；上訴人等二人之辯護人辯以：本件二次販賣海洛因予李福國之事實，並不在起訴範圍，如在起訴範圍內，該二次販毒亦應屬集合犯等語；甲○○之辯護人另辯謂：甲○○僅先接聽電話，旋即交由乙○○與李福國直接交談，是甲○○並未分擔實行構成要件行為，應屬幫助犯云云，均為卸責之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。依電話監聽譯文顯示，及甲○○於偵查中供稱：扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命是乙○○要賣的，伊曾幫乙○○運送毒品給指定的人云云，足認甲○○所為並非僅單純代接買主來電之幫助犯而已，其實際已參與毒品交易之各階段行為，而共同實行毒品之販賣，其與乙○○為販賣毒品之共同正犯。（二）刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具同一案件關係之犯罪事實）而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。次按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款及同法第二百七十三條第六項分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第一百六十一條第一項、第二項亦有明文規定。準此，檢察官就被告犯罪事實既負有舉證責任，並有指出證明方法之義務，則於起訴書之證據欄，自應就被告犯罪事實欄之各個待證構成要件事實，分別具體指出證明之方法，以明其是否已盡舉證之責。從而，如起訴書關於「犯罪事實」之記載不足以表明起訴範圍時，或關於證據之列載不完備時，即屬於法律上必備之程式有所欠缺，法院自得依上揭規定裁定定期命檢察官補正，而檢察官亦得於法院未裁定命補正前，自行補正以明確特定犯罪事實之範圍及負其舉證之責。本件原起訴書之犯罪事實已載明：「上訴人等二人共同基於反覆販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品（甲基）安非他命，以營利之犯意聯絡，於九十五年十月間起至九十五年十二月間止，將已分裝好之海洛因及甲基安非他命售予綽號分別為『海姊』、『添壽』、『阿成』等真實姓名年籍均不詳及其他不詳姓名之購毒者」等語，則本件起訴犯罪事實之範圍，其販毒時間係指九十五年十月間起至九十五年十二月間止，販毒對象係指「海姊」、「添壽」、「阿成」等真實姓名年籍均不詳及其他不詳姓名之購毒者，而「李福國」者依卷證之監聽譯文顯示，其當時亦曾持李福中之行動電話使用，該購毒者是否確為李福國本人，仍有不明，則其亦屬起訴書所載之不詳姓名年籍之購毒者。而依上開起訴意旨所示，上訴人等二人之犯罪時間範圍已特定，惟對於具體之販毒時間、對象、方法、數量、價錢及證據等則有不明（不僅販毒對象李福國之證據不備，即連起訴書明載之「海姊」、「添壽」、「阿成」等人之購毒證據亦不備），檢察官就此本即負有補正之責，自不得以起訴書已否論列販毒予李福國之證據，而作為認定犯罪事實是否及之之認定基礎，仍應以犯罪事實為起訴範圍之認定基礎。嗣於第一審審理中之九十六年七月十三日，經蒞庭檢察官當庭提出補充理由書，除補正包括李福國在內之販毒對象及販毒之犯罪事實外，並補正原已在卷證中之通訊監察譯文（包括李福國與上訴人等二人之通訊監察譯文在內）等書證資為證據，復經原審就此調查審理，並予上訴人等二人及其辯護人防禦辯解之機會，是本件上訴人等二人二次販賣海洛因予李福國，業經檢察官補正犯罪事實，該二次毒品之販賣並未逾越原起訴事實之範圍，法院應得審判。（三）毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件無從明確知悉查獲之毒品海洛因及甲基安非他命，係上訴人等二人何時販入，惟綜合各情，基於採取有利被告之原則，應認係上訴人等二人於本案之販賣前，同時販入海洛因及甲基安非他命，而後再賣出海洛因二次。

因之，上訴人等二人販入第一級毒品海洛因，應和其後第一次賣出行為，僅成立一個販賣第一級毒品既遂罪。而其同時販入海洛因與甲基安非他命，係屬一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，依刑法第五十五條規定，應從一重處以販賣第一級毒品罪之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決主文僅判決乙○○二次販賣第一級毒品海洛因予李福國之罪刑，並未判決其有販賣第二級毒品甲基安非他命予李福國之罪刑，且上訴人從未自白有販賣第二級毒品甲基安非他命予李福國之事實。

是原判決事實與理由所述上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，與所憑之證據，顯不相一致，更與判決主文不符。（二）公訴人起訴之範圍，不包括乙○○涉嫌販賣海洛因予李福國之犯罪事實。原審以第一審審理中經蒞庭檢察官當庭提出補充理由書，已補正包括李福國在內之販毒對象及販毒之犯罪事實即監聽譯文等證據，作為認定本件起訴範圍包括上訴人販賣第一級毒品予李福國部分，顯屬倒果為因，自屬當然違背法令；甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決理由記載：被告及辯護人對於證人即李福國之警詢陳述，均同意資為本案之證據方法，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應具證據能力云云。然對該證人於審判外陳述作成時之情況，未依其製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，說明綜合判斷之結果，認為如何具備「適當性」之要件，加以說明，即遽認其符合上開規定，應有證據能力，自嫌理由不備。（二）原判決認洪春蘭於偵查中之供述，符合較可信之特別情況及證明事實存否必要之條件，而有證據能力。但未進一步就其陳述之外部附隨狀況及條件，比較說明洪春蘭在審判外之陳述，何以「具較可信之特別情況」之心證理由，遽採為裁判基礎，違背證據法則，並有判決理由不備之違法。（三）本件並未起訴甲○○販賣毒品給李福國。且公訴人認為本案為數罪，應予分論併罰，則就該非屬起訴範圍內之「販賣毒品予李福國」部分之犯罪事實，依不告不理原則，法院自不得就該未經起訴部分併予審判。乃原審逕依到庭執行職務之檢察官所變更之事實加以審理，顯有就未受請求之事項予以判決之違法。（四）原判決認定之事實，與其所謂李福國警詢之供述不符，有證據上理由矛盾之供述。（五）甲○○於原審坦承：於本案與乙○○二次販賣毒品予李福國時，有幫忙接聽電話等語。然甲○○與李福國間之對話，均與毒品交易無涉，是其參與部分，僅助成他人犯行之實現，給予便利，並未分擔實行構成要件行為，難論以共犯，應屬幫助犯。且依原判決上開論述，甲○○於乙○○與李福國完成交易後，代為轉達已匯款之情，應屬事後幫助，不足為甲○○參與共犯之證明。（六）對照原判決附表編號一之記載，似認由甲○○直接與李福國交易；而編號二之記載，則認定由乙○○自行交付毒品給李福國，均與其事實認定上訴人等二人之分工方式不合，為判決理由之違法。又編號二之該次交易，原判決僅認定甲○○於乙○○與李福國交易時在場，既未分擔實行販賣行為，亦無提供任何助力，僅單純在場，原審竟認被告應負共犯之責，自有判決適用法則不當之違法各等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人等二人基於販賣以營利之意圖，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，之後二次販賣海洛因予李福國之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其所認定之事實為起訴範圍，法院得以審判，及甲○○亦為共同正犯之心證理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背。尚無適用法則不當，或判決不備理由，或理由矛盾之違法情形。而有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱其證據能力之有無尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有判決理由不備或矛盾之違法。查原判決認定上訴人等二人有本件之犯行，並非專以李福國於警詢中之供陳，為主要證據，縱除去其警詢供陳，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，原判決未說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，審酌李福國警詢筆錄作成之情況，如何得認為適當之理由，而不無疏漏，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為上訴第三審之合法理由。又原判決並未採證人洪春蘭偵查中之陳述，資為認定事實之證據，甲○○上訴意旨，就洪春蘭偵查中證述之證據能力有無再為爭執，既於判決結果不生影響，即非合法之第三審上訴理由。（二）原判決已於理由內說明上訴人等二人，同時販入海洛因與甲基安非他命，係一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，依刑法第五十五條規定，應從一重處以販賣第一級毒品罪之理由。則其於主文未另諭知販賣第二級毒品罪名，並無不合，上訴意旨執此指摘，顯然誤會，自非適法之第三審上訴理由。至於原判決認為起訴書所載，除前開有罪部分外，均不能證明上訴人等二人犯罪，而理由內說明不另為無罪之諭知等旨，此部分即屬有利於上訴人等二人，乙○○上訴意旨以此部分應為無罪諭知云云，核不影響於原判決有罪部分之判決結果，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，亦不得執為上訴第三審之適法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事職權之適法行使，及就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題，斤斤指摘，漫事爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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