最高法院九十八年度台上字第四五五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四五五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張清富律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林瑞成律師

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十一日第二審更審判決（九十八年度上重更㈤字第六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七五七八、七九六一號），提起上訴（被告郭俊偉部分，原審依職權逕送審判，視為已提上訴），本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同殺人二罪部分及上訴人乙○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○共同殺人，處死刑，褫奪公權終身；又共同殺人，處死刑，褫奪公權終身，二罪併罰。並依刑法修正前關於牽連犯之規定，從一重論乙○○共同殺人，處死刑，褫奪公權終身；又共同殺人，處死刑，褫奪公權終身，二罪併罰，固非無見。

惟查㈠、共同正犯之成立，除共同實行犯罪行為者外，其就他人之行為負共同之責任者，以有意思之聯絡為要件，若事先並未合謀，實行犯罪之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責任。查原判決論處甲○○、乙○○共同殺人罪刑，係依憑乙○○於偵查中所陳：甲○○於搭載丙女夜遊，因丙女去留問題多所反覆，且與甲○○多次激烈爭吵，引發甲○○不滿，乃於磚場之水閘門處，告知要幹掉丙女，要我看管丙女，不要讓她逃掉等語，及甲○○所稱：其與乙○○均有刺殺丙女等情為其論據（見原判決第十七頁第十六行起，第十六頁第二十行起）。但刑法共同正犯，以行為人基於共同犯罪之意思及分擔犯罪行為，始足當之。本件乙○○於知悉甲○○起意殺人，如未進而為明示或默示之合同意思，及分任看管丙女之行為，即難以單純知悉他人犯罪，逕論以殺人罪之共同正犯。從而乙○○於知悉甲○○起意殺人，有無進而為明示或默示之合同意思，及分任看管丙女之行為，攸關殺人罪共同正犯罪責之認定，自待調查審認。又原判決係認定甲○○自○○○返回住處後，強制性交丙女得逞（所犯強制性交罪，業經原審判刑確定），丙女見甲○○目的已達，再三要求回家，甲○○佯為應允，反將之載至台南縣○○鄉○○路○○○巷附近工寮，其間丙女一再要求回家，甲○○不耐，且思及丙女於夜遊途中曾要求其載訪男性友人而醋意大發，又恐丙女將強制性交之事洩漏，而萌生殺意，並持刀刺殺丙女等情（見原判決第三頁第十四行起）。如原判決所認上情無訛，甲○○係於強制性交丙女後，恐丙女洩漏上情，始萌生殺意。參以甲○○於警詢中又陳明：其不知乙○○刺殺丙女之原因，其見乙○○刺殺丙女時，亦嚇了一跳；其於殺害丙女時與乙○○無犯意之聯絡等語（見台南縣警察局歸仁分局歸警刑字第五六一六號卷第十四頁、原審更五卷第二七０頁）。是乙○○是否確與甲○○共謀殺害丙女之犯行，事實尚欠明確，而有查明釐清之必要。㈡、刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪之結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。查原判決認定甲○○主動搭訕並力邀丙女出遊，一路上均由甲○○搭載丙女，其間並對丙女為多項之犯罪行為。理由說明謂甲○○持蝴蝶刀刺向丙女，丙女應聲摔落田地，甲○○再跳下繼續砍殺，於丙女之哀求時，仍不為所動又繼續刺殺數刀；之後乙○○亦持該蝴蝶刀在丙女脖子刺殺最後一刀。甲○○於殺人後，聽見腳踏車煞車聲，見一老農走向前來，又另行起意，持刀反刺老農，老農走上二、三步倒地，再自背後補殺一刀，乙○○追來又補上二刀等語（見原判決第十六頁、原審更㈡卷二第一０七頁）。而依法務部法醫研究所之鑑定書所載：丙女之致命傷為左背及左前胸乳房刺破心臟之三處刀傷致大量出血死亡（見相驗卷第五三頁），乙○○所加諸丙女脖子傷縱屬真實，但非致命傷。是本件甲○○、乙○○之殺人情節輕重有別，原審於量刑時，卻均處以極刑，有違比例原則，難謂無悖於罪刑相當原則。

㈢、依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。亦即宜就①、違背法定程序之程度。②、違背法定程序時之主觀意圖。③、違背法定程序時之狀況。④、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤、犯罪所生之危險或實害。⑥、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。查台南縣警察局歸仁分局民國九十三年十月八日南縣歸警三字第○○○○○○○○○○號函固陳稱：有關甲○○涉殺人之警詢錄音帶，已於八十九年六月二十八日以歸警刑字第五六一六號刑事案件報告附卷，報請台灣台南地方法院檢察署偵辦等情（見原審更二卷一第二五一頁），但該分局移送之初，係以案情複雜，尚待追查贓證為由，先行派員將人犯及筆錄解送時，並未附有任何證據資料及錄音帶等情，此有解送人犯報告書可憑（見同上偵查卷第一頁起）。該案所有偵審卷亦查無該等錄音帶，是上開警方於製作上開警詢筆錄時，應未全程連續錄影，則上開實施刑事訴訟程序之公務員因違背程序所取得之證據，有無證據能力，自當依上開原則予以審酌認定，原審未依上開比例原則及法益權衡原則，予以審酌，遽採上開警詢中之供述為犯罪之證據，難謂無理由欠備之違誤。㈣、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。惟司法院釋字第五八二號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」，嗣同院釋字第五九二號補充解釋：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」、「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象」。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。本件原判決各以共同被告甲○○、乙○○之警詢陳述作為他被告之犯罪證據，卻未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力，而逕依修正刑事訴訟法施行法第七條之三規定當然取得證據能力，同有未洽。

甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ