最高法院九十八年度台上字第四五九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四五九八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

張績寶律師

　　　　　　王炳輝律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月十日第二審判決（九十七年度上訴字第二九一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一四五八二號、一八四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○共同上訴意旨略稱：㈠、原審之調查證據，係由審判長以包裹提示方式，將各項證據資料籠統提出，並非逐一使上訴人等辨識及表示意見，所踐行之訴訟程序已非適法；且原判決就上訴人等同意作為證據之各種審判外陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之法定要件而得為證據，未於理由內詳加說明審酌之具體情形，其僅以空泛文字為之，應認有判決理由不備之瑕疵；尤以監聽電話之譯文，如何適合憑為認定之依據，及通訊監聽書未經提示、調查、辯論，卻資為判斷上訴人等犯罪之證據，實有判決理由欠備與證據調查未盡之違法。㈡、甲○○雖經查獲有與「阿俊」電話通聯之紀錄，但無通話內容，如何得以證明甲○○於系爭海洛因進口至台灣之前，即與「阿俊」就自泰國走私部分之計畫，具有犯意聯絡？況依乙○○所言：事發當日，甲○○邀伊上車，說要去「做工」，而前一日「阿俊」已先電示要伊去「拿東西」，伊乃認為甲○○所稱「做工」，即「阿俊」所指之「拿東西」等語，益見前此諸事無關甲○○，原審竟遽行憑空推斷甲○○參與走私毒品、運送入台之全部犯罪，復不詳細說明其認定之理由；又縱然乙○○直言：在案發前一星期，「阿俊」央請伊代收「一件東西」，轉交他人，事成會給一筆優渥報酬等語，僅足證明二人有所接觸，尚難憑以遽認乙○○就相關之具體內容有所合意，遑論該「東西」竟為海洛因，原審不詳加調查、認定，均有認定事實不憑證據、未盡證據調查職責、證據上理由矛盾及判決不備理由之違誤。㈢、甲○○前此雖曾取得「阿俊」之八千元美金，折合新台幣（下同）約祇二十餘萬元；乙○○固受「阿俊」招待免費遊覽泰國，此次並可能有十五萬元酬勞，但以之與查扣之海洛因市值超過一億元相比，可謂戔戔之數，按諸經驗法則、論理法則，自屬小角色，豈有參與全部犯罪謀議之可能？當僅止於幫助角色。然而該海洛因既於進口之初，已遭海關發現可疑，會同調查人員破獲，犯罪即屬終了，迨調查人員設局逮捕上訴人等之時，櫃內並無海洛因，上訴人等無法完成運輸工作，自亦「無由成立從犯」，原判決逕予入罪，顯有適用法則不當之違法。㈣退一步言，倘認被告等參與全部之犯罪計畫，卻未對於運輸前之販入部分，予以評價，整體論以販賣毒品罪名，又既諭知應將扣案之毒品、（包墊之）藍色複寫紙、外包裝、木櫃、扳手、鐵鎚、起子、行李箱、行動電話等沒收，卻未同時記載「如不能沒收，應追徵其價額，或以其財產抵償之」意旨，顯皆有判決不適用法則之違誤。事關裁判品質，原判決應無可維持云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項所定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」第一百六十五條第一項所定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」第二百八十八條之一第一項所定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。

」立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據本身之意見及其與待證事實關聯性之意見。

但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如告訴人、被害人或其他訴訟關係人當庭提出）或調查獲得者，亦有屬於早已存在，為訴訟關係各方人員所熟知者，是如何妥適開示證據資料，以供兩造辨認、表示意見及辯論，要屬審判長之訴訟指揮權。於證據資料業經偵查及歷審多次提示，或被告透過辯護人之閱卷而得悉，或已具狀辯論綦詳之情形下，被告之訴訟防禦權實際上獲有充分之保障，審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，依供述、非供述，或有利、不利被告之性質，分類、分批提示，命兩造辨認、表示意見及辯論，所踐行之訴訟程序，尚無違法可言。本件之各項證據資料，業經偵查及歷審時開示，上訴人等在歷審之辯護人並閱卷，且提出辯護意旨狀為意見表示與辯論，況原審審判長於審判期日行證據調查程序時，就各證據分類、分批提示時，係採「逐一提示，並告以要旨」方式為之，有該筆錄可徵，上訴意旨竟指為違法，核無可採。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，逕認其違法，資為適法之第三審上訴理由。而刑法之共同正犯，以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之，其中之犯意聯絡，並不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，仍可成立。又運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為。原判決主要係依憑甲○○坦承於案發當日受「阿俊」指示，開車搭載乙○○前往出事地點附近，讓乙○○下車，伊仍在車上等候乙○○，並聽候「阿俊」指示，而在此之前，曾三度前往泰國，且領得「阿俊」美金八千元之部分自白；乙○○直承先前二度應「阿俊」之邀，除免費遊覽泰國外，尚有行動電話及生活費可用，此次因缺錢，允諾幫「阿俊」收「一件貨物」，可得十五萬元厚酬，「阿俊」乃交付另行動電話，並由甲○○駕車搭載伊，再同接「阿俊」上車，甲○○將車「開開停停」，「阿俊」表示「週遭環境他巡視過了，安全沒有問題」，嗣伊依約定暗語「老仔」（或「老先生」）進入系爭屋內，甫拿鐵鍬翻找（貨物），即遭逮捕之部分自白；共同正犯郭修芳以證人身分供明：伊事先提供國民身分證影本，租屋供作本件毒品藏置處所，並依「阿俊」指示，將進口報關與倉租費匯給攬貨業者寰宇公司，伊在該屋簽收貨品，正破櫃察看之際，與甫進門之乙○○遭調查人員逮捕之自白；系爭貨物（毒品）之航運運送單、進口報單、寰宇公司到貨通知書、商業發票、包裝清單、委託報關之個案委任書、租屋用之郭修芳身分證影本、付費之匯款申請書；「阿俊」與郭修芳之行動電話監聽紀錄（含譯文）；監視郭修芳匯款、傳真之錄影光碟（含翻拍之照片）；「阿俊」

與甲○○之行動電話密集通聯之紀錄；毛重共三萬一千零八十六點八公克，純度為百分之八十一．三四之海洛因磚鑑定書；勘驗拆解藏置海洛因之木櫃影帶筆錄；扣案之（包墊用）藍色複寫紙、外包裝、木櫃、扳手、鐵鎚、起子、行李箱、行動電話；復參諸調查人員蔡啟化、徐清指稱「阿俊」指示郭修芳之電話通訊內容甚為神秘、謹慎，甲○○在調查人員追捕時，故將「阿俊」所交付之行動電話往外拋至十公尺之遠距，以防免循線追查之情況等證據資料，乃認定上訴人等有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分諭知無罪之不當判決，改判依走私及運輸毒品之想像競合犯，從一重論以上訴人等均共同運輸第一級毒品（甲○○累犯）罪（依刑法第五十九條規定減輕其刑；甲○○處有期徒刑二十年，乙○○處有期徒刑十九年）。對於上訴人等皆矢口否認犯罪，所為伊等咸未事先與「阿俊」或他人具有共同運輸毒品入境之犯意聯絡，祇是在不明就裡情形下，答應替「阿俊」辦事，不具犯罪故意，系爭電話通聯紀錄，不足證明其等參與謀議云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並敘明本件扣案之毒品數量至大，市價高昂，罪責極重，主謀之「阿俊」、「小林」對於要去領貨之人，必有相當之信賴關係，且對於領貨之上訴人等自會詳為交代貨物內容，使有警覺、謹慎，務求毒品安全抵達最終目的地，不可有所閃失。尤以在搬運過程中，因藏放海洛因之木製衣櫃甚重，尚須僱人以堆高機推入屋內，無法徒手處理，依其計畫以觀，郭修芳關上大門後，始進行拆卸動作，並由上訴人等擔任嗣後改以扣案之大型行李箱搬運毒品之工作，足見分工精細且環環相扣。被告等如不知其內裝物品為何，則任何一環節皆可能出現輕易洩漏不法事證，上訴人等心照不宣，悉遵指示行事，顯具共同犯罪之犯意聯絡與行為分擔，應共同負責（惟尚乏證據可證就更前之販入毒品部分具有犯意聯絡）。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則之違法情形存在。所持法律適用之見解，經核於法亦無不合。原判決既依上揭直接及間接證據，予以綜合判斷，上訴意旨竟予割裂指摘，對於原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，漫稱有判決不備理由及違反證據法則之違法，且置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶為單純事實之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項後段關於犯罪所用或因犯罪所得財物，規定「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，立法趣旨，係為確實防免犯罪所用之工具，再度供人使用於犯罪，或犯罪所得之物，仍歸犯人享受，違背公理、正義及社會防衛要求，倘該應沒收之物未經扣押在案，自應採取上揭後續之處理，以落實立法意旨。然若其物已經扣押在案，執行上並無困難，則以宣告沒收為已足，毋庸贅行諭知不能沒收，應追徵、抵償之旨。原判決宣告沒收之諸物，既均經扣押在案，上訴意旨指摘其未依上揭法條末段規定諭知追徵、抵償，有不適用法則之違法一節，殊有誤會。至原審未就「通訊監察書」提示，踐行證據調查程序，固有微疵，但除去此部分，仍應為相同之判決，尚不影響其結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍無許憑為上訴第三審適法理由之餘地。

依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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