最高法院九十八年度台上字第四七四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七四一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　李秀貞律師

上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第八二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二三三五五、二三三六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審之審判筆錄載有審判長提示共同正犯張煙墩（業經第一審予以通緝）之供述證據，詢問上訴人有何意見之旨，然則遍查全卷，並無是項證據資料存在，自非無應於審判期日調查之證據未予調查之違失。㈡、另共同正犯呂財富、黃應荃（均經於第一審認罪後，為量刑協商，判刑並附條件緩刑確定）在警詢時，皆未具結，此審判外陳述應無證據能力，上訴人亦未表示同意其得為證據，原判決竟認為依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，具有證據之適格，「恐有判決理由矛盾」之違誤。㈢、依證人即出售營業執照之李易城、代書姚淑美、報關公司人員巫尚謀及船務代理公司人員胡釗之證言，可知本件有關走私之香菇、金針採購、船隻承攬運送、購買他人公司執照以利進口、報關等各項事宜，上訴人均未參與，乃係張煙墩、張昌平（大陸地區人民，未到案、未起訴）二人所為；再從張煙墩返台處理相關之貨物報關進口事宜期間，不曾與上訴人聯繫，而係聯絡呂財富，呂財富、黃應荃繳付參與走私計畫之投資款，亦係分由張昌平、張煙墩聯繫收取，業經呂、黃供明，尤以監聽上訴人與張昌平行動電話結果，其譯文中毫無關於提及出資或進口香菇、金針之談話內容等各情，倘上訴人確有參與其等走私計畫，案發之前當會有所接觸或商議，不致如此漠不關心，益見上訴人所為因受張昌平指示，乃未將上訴人未參加之真相告知其他股東之辯詞，應屬實在。原判決不採上訴人之辯解，復不說明不採之理由，實有判決不備理由之違法。㈣、扣案所謂之「出資、費用、盈餘分配表」，其上雖有「呂」、「陳」、「黃」、「張」四人之記載，微論該「陳」所示者，是否指上訴人，已非無疑，且其上所載之「投資額」竟與扣案之另紙「費用、毛利計算分配表」所示者不同，二紙作成之時間、情況、背景既異，何能憑為認定上訴人出資六百萬元參與系爭走私計畫之證據？況據其投資報酬之分配以觀，「呂」、「陳」出資額不同，卻獲配相同報酬，「張」之出資額較「陳」為多，竟祇有「陳」報酬之三分之一強，顯無可信，原審仍予採用，當有認定事實違背經驗法則之違誤，並有判決理由不備、矛盾之違失。

㈤、上訴人係於原審準備程序進行中，聲請傳喚張昌平及船務人員到庭作證，原判決竟誤載為係於審判期日提出，又認為無查證之必要，遽行判決，「恐難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令情事」云云。惟查：㈠、證人應命具結，固為刑事訴訟法第一百八十六條首段所明文，然係於檢察官偵查及法院審理中行之，此觀同法第一百九十六條之一關於司法警察（官）詢問之規定，並未將上揭具結有關之條文列入準用範圍即明。

該證人無論係單純之被告以外之人，或具有共同被告身分之人，如於審判中到庭，具結、陳述及受詰問，則被告之訴訟防禦權已充分獲得實質保障，法院自得比較其分別調查之結果，斟酌定其取捨，以為裁判之根據，非謂警詢筆錄，因未經具結，一概不得作為證據。呂財富、黃應荃對於上訴人而言，係被告以外之人，在第一審審判中，均經轉換共同被告之身分為證人，由上訴人及其選任辯護人宋永祥律師行使反對詰問權（對於黃應荃部分，捨棄詰問），上訴人及其另選任辯護人王素玲律師於原審審理時，對於審判長提示呂、黃之供述證據進行調查程序，僅表示「他們講的話不實在」，有各該筆錄可稽，雖未明示同意證據之適格，並不反對其得為證據。原判決未引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項作為其認定證據適格之依據，而誤用同條第一項，縱嫌未洽，但於判決結果尚無影響，參諸同法第三百八十條規定意旨，仍無許憑為合法上訴第三審理由之餘地。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決主要係依憑呂財富、黃應荃、巫尚謀、李鈴媜（報關人員）、胡釗、李易城、田倍瑄、余振玲（後二人係出售營業執照之原公司登記負責人、股東）之證言；以「氧化鎂」進口為名之進口報單、商業發票、裝箱單、提貨單、貨物外觀照片；搜出走私物品之搜索筆錄、關稅機關處分書；購取停業公司執照，利用為進口物資名義人之公司登記資料全卷；上訴人與呂、黃及張煙墩入出境資料；張煙墩付給船務代理公司之匯款單；呂財富陪同張煙墩前往報關公司洽事，遭監視攝得所駕汽車，屬呂財富所有之車籍資料；詳載走私成本、各股東投資額、報酬額之分配表；案發後，依法監聽上訴人之行動電話，發現呂、黃二人要求上訴人出面會帳之譯文等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同走私罪之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人僅承認出境至大陸地區，受張昌平之邀參與走私計畫，而矢口否認犯罪，所為因張昌平未明言走私入境方式，伊乃婉拒投資，嗣應張昌平要求，又怕遭誤會告密，始未將自己未加入之情，實告其他股東，致呂、黃等人仍誤認伊同為合夥成員，為不利於伊之供述云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出上訴人既坦承上揭分配表之文字係其親筆所寫，衡諸已詳列各項支出細目，顯見已經相當時日之籌劃計議，而非初始，又前後既近半年之久，則出資額、估計毛利等略有變動，致二紙分配表內容非完全一致，尚未逸出常情（盈餘分配不以投資金額作為唯一標準，而視其各人分擔之工作輕重，適度調整，亦不違事理）。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無違背經驗法則與論理法則之違法情形存在。原判決既依上揭直接及間接證據，予以綜合判斷，上訴意旨竟予割裂指摘，對於原審採證認事職權之適法行使，漫稱有判決不備理由及違反證據法則之違法，且置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶為單純事實之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。上訴人之原審辯護人在原審進行準備程序時，已表明張昌平「現在人在大陸」，「傳喚有困難」，「另補提調查證據狀」，嗣僅提出答辯狀與陳報上訴人之妻罹癌，請給予上訴人緩刑之機之「呈報狀」，有該筆錄及各訴狀在案可考，原判決理由貳－二－㈧內，乃敘明因上訴人犯罪事證已明，毋庸為其他無益調查之旨，經核於法尚無不合。至其餘上訴意旨，無非就行文或枝節問題予以指摘，客觀上難認足以影響原判決之本旨，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之適法理由。依上說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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