最高法院九十八年度台上字第四七七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七七四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月九日第二審判決（九十八年度上訴字第六三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一一九

二、一二二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（加重強盜）部分本件原判決認上訴人甲○○有原判決事實欄所記載關於加重強盜部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於加重強盜部分之科刑判決，改判論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係以該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，為其適用要件之一，並非一經明示、默示同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議，即可無條件容許作為證據。本件原判決以證人乙○○於審判外即警詢之陳述，資以認定上訴人有原判決所認有關加重強盜部分犯行主要證據之一（見原判決理由二），雖於理由內說明所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、上訴人及其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，原審審酌該證據作成時之情況，認為適當，應得為證據（見原判決理由一），並未具體記載適用之條文，且就如何審酌該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，判斷具備合法可信之適當性保障，而得採為論罪之證據資料一節，亦未為任何說明，逕採為認定事實之基礎，自有理由欠備之違法。㈡保安處分於裁判時並宣告之，刑法第九十六條定有明文。又宣告多數強制工作，期間相同者執行其一，期間不同者，僅就其中最長期間者執行之，有不定期者，僅就不定期者執行之，保安處分執行法第四條之一第一項第四、一款亦有規定。從而所犯數罪如分別有諭知強制工作必要者，自應分別於各該罪刑後宣告之，再依上開規定，諭知應執行之強制工作期間，始為適法。本件原判決雖於理由內說明上訴人有犯罪習慣，併依刑法第九十條第一、二項規定，宣告上訴人於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年（見原判決理由四）。然原判決於其附表所示主文欄七罪，均未於所犯之罪主刑項下逐一宣告強制工作，即遽於上訴人所犯加重強盜罪與其他不符上訴本院之竊盜、恐嚇取財定應執行刑時，諭知上訴人於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，依上開說明，究竟原判決關於上訴人所犯加重強盜罪部分，有無宣告強制工作不明，難認適法。上訴意旨雖未指摘及此，然此係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於加重強盜部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（竊盜、恐嚇取財）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決撤銷第一審有關第一審判決附表編號一至六部分之判決，就原判決附表編號一至五部分，改判依刑法第三百二十條第一項之規定，分別論處上訴人意圖為自己不法所有，而竊取他人之動產罪刑；編號六依刑法第三百四十六條第三項、第一項之規定，論處上訴人意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物交付未遂罪刑。查該等部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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