最高法院九十八年度台上字第五九一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五九一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐曉萍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月五日第二審判決（九十八年度上重訴字第二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一０六八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人林昭宏於第一審審理中已供述，其於警詢及檢察官偵查中供述各情，均非出於自由意思，且依林昭宏相關供述各情以觀，其顯係為邀減刑之寬典，而為不利上訴人之供述，林昭宏於警詢及檢察官偵查中供述各情並無證據能力。另上訴人於事實審之指定辯護人已為上訴人辯稱：林昭宏於檢察官偵查中供述各情，未經上訴人為反對詰問，為無證據能力等情。乃原判決仍於理由欄說明：上訴人亦未主張或釋明林昭宏於檢察官偵查中證述各情，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，林昭宏於檢察官偵查中證述各情具有證據能力等情，於法有違。㈡、林昭宏於警詢及檢察官偵查中供稱，其與上訴人為毒品交易之地點，係在彰化市基督教醫院停車場附近，且依上訴人與林昭宏通訊監察譯文所載之內容以觀，亦不能證明上訴人與林昭宏有為毒品之交易。乃原審未再傳喚林昭宏到庭就上情予以調查，僅以上訴人於第一審審理中供稱：伊與林昭宏有在彰化縣和美鎮圖書館附近見面等情，即認上訴人與林昭宏交易毒品之地點，係在彰化縣和美鎮圖書館附近，於法有違。㈢、原判決於事實欄認定：上訴人基於販賣海洛因營利之意圖，而以低於新台幣（下同）一千元之價格，向不詳姓名毒販販入海洛因一小包等情，然依上訴人辯解及通訊監察譯文所載各情，上訴人是否有上開犯行，非無疑義。

乃原判決逕予推論上訴人係為賺取價差，而販賣海洛因一小包與林昭宏；又依上訴人、林昭宏於第一審審理中供述各情，參照通訊監察譯文所載內容以觀，係上訴人向林昭宏開價三千元，林昭宏回應只有一千元，上訴人要林昭宏籌到錢再聯絡，惟林昭宏未籌足三千元，而僅拿一千元給上訴人。乃原判決逕認：上訴人與林昭宏於行動電話中，約定以一千元購買一小包海洛因等情；另依上訴人、林昭宏於第一審審理中供述各情，上訴人是否有交付一小包海洛因與林昭宏，非無疑義。乃原判決逕認上訴人有交付一小包海洛因與林昭宏，均於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之販賣第一級毒品（累犯）犯行，係以㈠、證人林昭宏雖於第一審審理中證稱：伊於警詢及檢察官偵查中為不利上訴人之供述，係因有一個警察說如果伊這樣講的話，伊所有之毒品案件都會緩起訴等情。然查林昭宏於第一審審理中證述各情，核與毒品危害防制條例等相關規定不符，並與林昭宏警詢筆錄所載相關內容不合，而衡情警員亦無誤認上情之可能，林昭宏於第一審審理中證述各情核與常情有悖。又林昭宏嗣經檢察官訊問時，其仍為不利上訴人之供述後，並向檢察官陳稱：「希望可以減輕刑期」等情，堪認林昭宏於第一審審理中證述各情並非事實。參酌林昭宏與上訴人認識不久，彼此間並無何怨隙，衡情林昭宏並無任意誣陷上訴人之可能；林昭宏於第一審審理中所證稱之相關情節，核與上訴人所辯解之內容不符；林昭宏於第一審法院審理中，諉稱不知通訊監察譯文之含義，核與常情有違；林昭宏於第一審審理中證述各情，核與通訊監察譯文所載內容不盡相符；林昭宏於警詢中供稱：伊於警詢中之供述係出於任意性，警方並無非法取供等情事；林昭宏於警詢前甫經拘提到案，當時顯較無人情因素等為干擾，堪認林昭宏於警詢中供述各情，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。另上訴人並未釋明林昭宏於檢察官偵查中證述各情，有何顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，林昭宏於檢察官偵查中供述各情，亦得為證據。

㈡、訊據上訴人供承於如原判決事實欄所載時、地，確以行動電話與林昭宏為如通訊監察譯文所載內容之交談，上訴人雖否認有販賣海洛因與林昭宏之犯行，辯稱：當天伊與林昭宏有約在彰化縣和美圖書館見面，伊向林昭宏拿一千元說要合資向別人拿毒品，林昭宏或因伊嗣後沒有將毒品交給他，或為邀減刑之寬典，才於警詢及檢察官偵查中為不利伊之供述等語。然查上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據林昭宏於警詢及檢察官偵查中證述甚詳，參酌上訴人與林昭宏如通訊監察譯文所載之交談內容；上訴人與林昭宏均供承彼等以行動電話交談後，二人確有在彰化縣和美鎮圖書館附近見面；上訴人坦承：彼等二人見面後，林昭宏有交付一千元與伊，該一千元係林昭宏要購買毒品之價款；林昭宏證稱：伊所施用之毒品係海洛因等情以觀，堪認上訴人與林昭宏於電話中係為海洛因交易。林昭宏於警詢及檢察官偵查中，就其向上訴人購買海洛因之地點，雖供述係在彰化市基督教醫院停車場附近云云，然上情核與上訴人與林昭宏間之行動電話通聯內容不合。參酌上訴人與林昭宏於電話中之交談內容以觀，上訴人已自彰化市至彰化縣和美鎮與林昭宏見面，應無再返回彰化市基督教醫院停車場附近，另販賣海洛因與林昭宏之可能；上訴人供承：伊與林昭宏在彰化縣和美鎮圖書館附近見面，林昭宏有交付伊一千元，該一千元係林昭宏要購買毒品之價款；上訴人於事實審法院辯解各情，核與其於警詢及檢察官偵查中所陳情節不符；此外另有台灣彰化地方法院通訊監察書、搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽，復有上訴人所有供本件犯行所用之行動電話一支扣案足憑。上訴人販賣與林昭宏之海洛因一小包雖未扣案，然參酌上訴人與林昭宏供陳各情，彼等甫認識不久並無深交，且販賣海洛因之刑責甚重，上訴人並有施用毒品等前科，上情顯為上訴人所知悉，上訴人苟非基於營利之意圖，衡情應無甘冒重典耗費時間精神，將海洛因攜至彰化縣和美鎮圖書館附近販賣與林昭宏之可能。堪認上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行。林昭宏雖於第一審審理中為有利於上訴人之證述，然其於第一審審理中證述各情並無足取，已如前述，其翻異前供改稱各情，尚不能為有利於上訴人之論斷。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，並非單憑林昭宏於警詢及檢察官偵查中不利上訴人之供述，原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。按諸檢察官於偵查中訊問林昭宏時，已依法命其具結（九十五年度他字第一二一八號卷第三十七至四十頁），且第一審對林昭宏已踐行交互詰問程序（第一審卷第四十八至五十三頁），而完足為合法調查之證據。縱認原判決就上情未詳予說明，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明其認定上訴人販賣海洛因與林昭宏之地點，係在彰化縣和美鎮圖書館附近等情，所依憑之證據及理由等情甚詳，而上訴意旨並未陳明其曾聲請原審再傳喚林昭宏就上情為如何之調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審指定辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其原審指定辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一一０頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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