最高法院九十八年度台上字第六四二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六四二四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○（原名萬乙○○）

上列一人選任辯護人

廖美智律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月四日第二審判決（九十八年度上訴字第二五八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六六六六、一六九二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分）本件原判決認定：甲○○於民國九十一年間犯偽造文書罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十二年九月二十五日易科罰金執行完畢，詎不知悔改，與乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，由甲○○負責接聽買毒品者之電話及送貨，乙○○則在甲○○外出時，負責接聽電話及聯絡，且管理販毒所得財物，自九十四年七月間起，連續於下列時、地，販賣第一級毒品海洛因給崔芳惠施用，並藉以牟利，詳情如下：⒈崔芳惠於九十四年七月六日晚間十時許，撥打甲○○使用綽號「蘇海」者所有之0000000000號行動電話，向甲○○等購買海洛因共新台幣（下同）一千元及一支注射針筒，嗣於當日由甲○○將上開毒品及針筒送至崔芳惠設於桃園縣楊梅鎮住所旁之便利商店交付予崔芳惠。⒉崔芳惠再於同年月十三日上午十一時許，撥打甲○○前開電話，向甲○○等購買海洛因共二千元，嗣於當日由甲○○將上開毒品送至桃園縣中壢市○○○路家樂福大賣場後方之加油站，惟因當日崔芳惠未攜帶現金，於二、三日後始清償前開款項。⒊崔芳惠再於同年月十五日上午六時許，撥打甲○○前開行動電話，向甲○○等購買海洛因共一千元，當日下班前甲○○即將上開毒品攜至崔芳惠設於楊梅鎮住所附近交付予崔芳惠，崔芳惠另於翌日給付款項。⒋同年九月七日凌晨二時許，甲○○主動詢問崔芳惠要否購買毒品，經崔芳惠允諾購買海洛因共三千元，嗣於約十分鐘後，由甲○○將上開毒品攜至崔芳惠之楊梅鎮住所附近，交付予崔芳惠，當場銀貨兩訖等情。因而撤銷第一審關於論處甲○○販賣第一級毒品罪刑，及諭知乙○○無罪部分之判決，改判論甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以共同連續販賣第一級毒品罪，處甲○○（累犯），有期徒刑拾貳年貳月；乙○○有期徒刑柒年，均為相關徒刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音帶之語音是否為本人之聲音及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，始得據為判斷之依據。原判決以依法執行通訊監察之監聽譯文，作為上訴人等二人有販賣海洛因予崔芳惠之補強證據。

惟前開通訊監聽之錄音帶共四十八捲，經第一審法院送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為聲紋比對之鑑定，該局以聆聽、聲譜圖分析方式鑑定結果為：「五、鑑定情形：㈠聲譜圖分析：未知語者（即編號二十九錄音帶內通話時間九月一日二十時五十九分三十八秒對話內容中編號１女性語者語音樣本）與已知語者（即乙○○於九十七年七月二十二日在刑事警察局錄製之語音樣本）語音樣本進行比對結果，其中四十四字中比對相符者計二十七字，佔61.36％ 。㈡聆聽：未知語者與已知語者之比對語音樣本，經聆聽結果不相似。六、結論：綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，並參酌美國錄製證據委員會（ Americ an Boardof Recorded Evidence；ABRE）比對結論標準，認本案：未知語者與已知語者比對語音樣本『無法研判』（Inconclusive）出自同一語者。」，有刑事警察局九十七年八月二十八日刑鑑字第０九七０一二八三０二號鑑定書在卷可參（見第一審卷㈢第六頁正、背面），且乙○○於原審辯稱：伊不認識崔芳惠，不悉監聽譯文內容，聲紋比對亦非伊聲音云云（見原審卷第一０一頁背面），則監聽譯文所載內容，是否與監聽錄音帶相同，且該錄音帶聲音是否為乙○○本人，即非無疑，原審未遑查究明白，並於理由內為必要之論述，有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）有罪判決之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實認定：乙○○於九十四年七月六日、同年月十三日、同年月十五日及同年九月七日與甲○○有共同連續販賣海洛因予崔芳惠之犯行；並於理由說明：甲○○在偵查中供稱：0000000

000、0000000000號行動電話，平常係伊與乙○○共同使用，伊的錢都是乙○○在管；及崔芳惠在警詢中證稱：九十四年七月五日，伊電話打到0000000000號行動電話，內容：「喂，大姐，我『小夢』，我等一下過去妳那邊，我先還妳二張，妳再借我一張，剩下的我晚一點再給還妳，那我現在過去妳那裡」等語，是伊用家裡電話打的；再於原審結證稱：「小夢是我，大姐是在庭之乙○○，一張、二張是指毒品，還二張是指先還二千元毒品的錢，再借一張是指再拿一千元的毒品」各等語，及乙○○在偵查中亦坦承上開電話是伊接聽等旨（原判決第十頁倒數第十三行至倒數第二行），以上開崔芳惠之證述及甲○○之供詞，資為乙○○有共同連續販賣海洛因之論據之一。然苟原判決之理由所載無誤，應僅能認定乙○○與甲○○之關係密切，且乙○○於九十四年七月五日曾接聽崔芳惠之電話；而何以依憑九十四年七月五日崔芳惠之上開通話內容（按原判決引用者，似非通話內容之全部），即足認定乙○○確有上開四次犯行？

及乙○○已著手共同販賣海洛因？而其所參與者究係一次或多次？均有依卷內資料詳查釐清之必要，原審未遑究明，亦未詳予說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（三）判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之當然解釋；而有罪判決對於被告有利之證據不採納者應說明其理由，又為同法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，須說明不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。本件自乙○○住處房間內床頭櫃扣得之粉末三包經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，認送驗白粉三包均未發現法定毒品成分，合計淨重七．八三公克（空包裝淨重０．０八九公克），有法務部調查局九十四年十二月十二日調科壹字第０八００一０一五八號鑑定通知書一份在卷可證（見第一審卷㈡第三十二頁）。如該鑑定無誤，應於上訴人等二人有利，原判決對該鑑定結果，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分有撤銷發回之原因。又原判決就上訴人等二人被訴販賣海洛因，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論甲○○以意圖供自己犯罪之用，未經許可，製造爆裂物，累犯罪，處有期徒刑拾貳年貳月，併科罰金伍萬元；又未經許可，製造爆裂物，累犯罪，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金伍萬元；又連續轉讓第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年捌月；又販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年陸月；並均為相關從刑諭知部分之判決，駁回甲○○在第二審之該部分上訴。關於：（一）甲○○意圖供自己犯罪之用，未經許可，製造爆裂物及未經許可，製造爆裂物二罪（即原判決事實一之㈠部分）。依憑甲○○自白：確有如原判決犯罪事實欄一之㈠部分所載未經許可，製造爆裂物，並放置於桃園縣平鎮市○○路五十七號「大潤發大賣場」保鮮膜區貨櫃架底下等情不諱，參酌證人即上開大賣場店員朱哲毅於警詢時證述：於伊賣場貨櫃架底下發見爆裂物等語，及卷附甲○○於警詢時所繪爆裂物製作圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘查紀錄表、九十四年六月十二日平鎮市大潤發爆裂物案結構圖、大潤發現場及爆裂物照片、扣案之爆裂物、刑事警察局九十四年八月十二日刑偵五字第０九四０一二二九七七號鑑驗通知書（記載：經以檢視法、拆解法、化學分析法鑑驗結果，認「⒈疑似爆裂物一顆，其係以三百C.C.『生活泡沫綠茶』鋁箔包裝為容器，內盛疑似火藥，另一小冷凍袋，內亦含疑似火藥，其用小型電池《一．五V》、手機電池《三．六V》各一顆作為電源，行動電話機件一組為開關裝置《內含IC晶片卡一片》，另有PC電路板一組，拉出二組電線通路，其中各一小段拉出容器外，通路各接燈泡鎢絲為發火物，一顆燈泡鎢絲嵌入容器火藥內，另一顆燈泡鎢絲連結爆引延伸入冷凍袋火藥內，並設一個安全開關，經採取少許火藥試燃，具爆燃現象，本件疑似爆裂物，具電源、開關、發火物、主裝火藥等組件。⒉該枚疑似爆裂物內採集之火藥《約九二．七九公克》經該局鑑識科鑑定為含鋁粉、碳粉、鎂粉、硫磺、過氯酸鉀、硝酸鋇、硝酸鉀等成分，係煙火類火藥。⒊綜合上述，送驗之疑似爆裂物，結構完整，認定係行動電話詭雷裝置之爆裂物等旨」）、同局九十四年六月二十一日刑鑑字第０九四００九二三四一號鑑定書（記載：本案鑑定書編號０２火藥，經以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃描式電子顯微鏡／Ｘ─射線能譜分析法鑑驗結果，認火藥淨重九二．七九公克，取其中０．八九公克供鑑定，檢出鋁粉、碳粉、鎂粉、硫磺、過氯酸鉀、硝酸鋇、硝酸鉀等成分等旨）、同局九十四年十二月二十九日刑鑑字第０九四０一五０三六０號鑑定書及同局九十五年一月二十六日刑偵五字第０九五０一四七七五號鑑驗通知書（記載：「遙控炸彈一組，係由三枚爆裂物組合，分別編號1至3，鑑驗如下：

㈠編號１爆裂物，經檢視，高十六公分、直徑三．七公分、重一四二．五公克，以圓柱體紙管為容器，拆解後，內含煙火類火藥五三．五公克《經取樣鑑驗含鋁粉、碳粉、硫粉、鎂粉、硝酸鉀、過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥》，兩端以紙張填塞，一端露有爆引，另一端以電線連接一燈泡鎢絲並嵌入其內後以熔膠封口。㈡編號２爆裂物，經檢視，高十六．五公分、直徑三．七公分、重一六八公克，以圓柱體紙管為容器，拆解後內含煙火類火藥四一．八公克《經取樣送請該局鑑識科鑑驗，含係煙火類火藥》，另檢出Methenamine《Hexamethy lene tetramine ，高爆炸性炸藥的組成分》，兩端以紙張填塞，一端露有爆引，一端以紙團填塞。㈢編號３爆裂物，經檢視，高十五．二公分、直徑三．七公分、重一一四公克，以圓柱體紙管為容器，拆解後，內含煙火類火藥四十五公克《經取樣科鑑驗，含鋁粉、碳粉、硫粉、鎂粉、硝酸鉀、過氯酸鉀等成分，認係含有煙火類火藥》，另檢出Methen amine《Hexamethy lene tetramine，高爆炸性炸藥的組成分》，兩端以紙張填塞，一端露有爆引，一端以紙團填塞。三枚爆裂物之爆引相互纏繞並連接燈泡鎢絲一顆，並以行動電話裝置為開關，而有一含十二Ｖ電池、電晶體、二極體、繼電器、電器阻之電路板一組及獨立電池組二個《3V×2 》，再以電線連接行動電話、電路板及電池組連接成電路迴路。該遙控炸彈一組，具有電源、開關、發火物、主裝藥等主要組成零件，其結構完整，認係以手機遙控引爆之具殺傷力之爆裂物。」等旨）、同局九十七年十二月十日刑偵五字第０九七０一八六二八０號函（記載：有關本案鑑定書編號０１、０２之火藥所組成之爆裂物是否具殺傷力部分：本案送驗證物之火藥係煙火類火藥，爆速約為三００－七００公尺／每秒，若以此為爆裂物之填充火藥，且藥量充足《本案爆裂物內含煙火類火藥約九二．七九公克》，故研判該送驗爆裂物具爆發《裂》性，具有殺傷力等旨）；（二）甲○○轉讓海洛因罪（即原判決事實一之㈢部分）。係依憑證人乙○○於警詢、偵、審中證以：伊施打之海洛因均由甲○○免費提供等語等情不諱；（三）甲○○販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）（即原判決事實一之㈣）部分。係依憑證人陳進益於警詢及偵查中證述：伊用八公斤黑色火藥與甲○○換取一小包安非他命，約二千元份量云云等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認該部分犯行，並辯稱：伊並未轉讓毒品予乙○○，僅係提供資金給乙○○，由其自行購買毒品；另亦未販賣安非他命予陳進益云云，係飾卸之詞，無足採取；在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：陳進益於第一審審理中固改稱：伊未交付火藥給甲○○，甲○○亦未拿毒品給伊，彼等互不認識，伊之黑色火藥是給朋友「阿俊」

，警詢中因正在「退藥」，不悉自己在說什麼，是警方說甲○○舉發伊，要伊也對甲○○舉發，偵查中是亂說的云云。然陳進益在詢問的過程中，精神狀況並無異樣，亦無打瞌睡或流鼻涕等退藥的狀況，且無人告知陳進益應反咬甲○○等情，業據證人即員警林二煌、吳聲榮證述明確，陳進益此部分所述，為袒護之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無違背法令之情形存在。甲○○此部分上訴意旨略稱：（一）刑事警察局就本件爆裂物須具多少焦耳，才有殺傷力，並未敘明，且本件爆裂物乃煙火類火藥，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之彈藥，並無殺傷力，原判決非惟適用法則顯有違誤，且未調查本件爆裂物有無造成傷亡，亦屬證據調查未盡。（二）陳進益既供述其火藥乃經由「阿俊」交付上訴人，原審自應依上訴人之聲請傳訊「阿俊」即吳衛俊，原審未予傳訊，亦未駁回上訴人之聲請，均有違誤，且陳進益於警詢及偵查中因退藥，又經警方慫恿，才為不利上訴人之證述，而警員為免違法取證責任，自難期待其據實以述。（三）上訴人並未提供海洛因予乙○○，乙○○或自己購買或偷取上訴人之毒品施用，彼等間並無感情可言，原判決以共同正犯之供述，為不利上訴人之唯一證據，亦有不適用法則之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件陳進益所為先後證述之細節部分，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合甲○○之供述，參互斟酌判斷，資為甲○○有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及陳進益有利甲○○部分之證述，乃迴護之詞，不足為甲○○有利認定之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，甲○○應負之罪責，已臻明確，且甲○○已自白其有取得陳進益之火藥之情事，自係認陳進益有無託請吳衛俊轉交火藥予甲○○，並無再為無益調查之必要，其雖未載明無須傳訊吳衛俊之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又甲○○所犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第六款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第一項之意圖供自己犯罪之用，未經許可，製造爆裂物罪，得提起第三審上訴，恐嚇取財未遂罪之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該意圖供自己犯罪之用，未經許可，製造爆裂物罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之恐嚇取財未遂罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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