最高法院九十八年度台上字第六六００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六００號

上訴人

甲○○

選任辯護人

袁健峰律師

選任辯護人

陽文瑜律師

選任辯護人

李承訓律師

上訴人

乙○○（原姓名林琮凱）

選任辯護人

金鑫律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

呂福元律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

蔡鴻斌律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月九日第二審判決（九十六年度上訴字第二二五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一三三四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○販賣第三級毒品及上訴人乙○○、丙○○、丁○○幫助販賣第三級毒品部分）：本件原判決援引及補充第一審判決事實欄之記載，認定上訴人乙○○（原姓名林琮凱）基於幫助甲○○販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國九十五年六月二十日下午五時許，接獲某不詳姓名成年男子自台北市「太子三溫暖」（即台北市大安區○○○路○段三三０號地下一樓），以電話告知有愷他命貨源後，即以行動電話告知甲○○該訊息，甲○○即單獨基於販賣愷他命之犯意，駕車搭載乙○○及不知情之侯錦淳至「太子三溫暖」，以每公斤新台幣（下同）五十萬元至六十萬元之價格，向某不詳姓名之成年男子販入如第一審判決附表一所示之愷他命。嗣於同日晚間十一時五十五分許，乙○○承前幫助販賣愷他命之犯意，應甲○○所請以行動電話與上訴人丙○○聯繫，要丙○○代為購買袋子，丙○○明知係為供毒品分裝之用，仍基於幫助販賣愷他命之犯意，於購買分裝袋後駕車搭載不知情之郭惠菁，前往上訴人丁○○在桃園市○○路三七五號所經營之「民生汽車澡堂」，與甲○○、乙○○等人會合。丁○○亦基於幫助甲○○販賣愷他命之犯意，提供其經營之上開汽車澡堂及電子磅秤一個，而由丙○○將所購得之分裝袋，交與乙○○後再轉交與甲○○，甲○○即取出置於該澡堂櫃檯抽屜內之電子磅秤，以丙○○所購得之分裝袋加以分裝。嗣甲○○於九十五年六月二十一日凌晨一時十五分許，將如第一審判決附表一編號六至九之愷他命，置於丙○○車上欲與丙○○外出時，為行政院海岸巡防署北部地區巡防局查緝員當場查獲，並於丙○○車上及該汽車澡堂內，扣得如第一審判決附表一所示之愷他命，及如第一審判決附表二所示之物品等情。因而維持第一審關於論處甲○○販賣第三級毒品及乙○○、丙○○幫助販賣第三級毒品（丙○○累犯）罪刑部分之判決，駁回彼等三人在第二審之上訴；撤銷第一審關於丁○○部分判決，改判論處丁○○幫助販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法上之幫助犯無獨立性，係從屬於正犯而成立，乃於他人實行犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事前幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，予以助力，即學說上所謂「事後幫助」，除法律別有處罰規定外，不成立幫助犯。原判決援引及補充認定記載之上開犯罪事實，苟俱屬無訛。則原判決認定甲○○所為構成販賣第三級毒品罪，是否係指其單獨基於販賣愷他命之犯意，販入如第一審判決附表一所示愷他命之犯行？而苟原判決認定甲○○所為構成販賣第三級毒品罪，係指其單獨基於販賣愷他命之犯意，販入如第一審判決附表一所示愷他命之犯行。則甲○○如係基於營利之意圖（原判決援引第一審事實欄之記載，並未認定甲○○販入愷他命之行為，係基於營利之意圖為之）而販入上開愷他命時，是否即已成立販賣第三級毒品罪。而丙○○於甲○○販入上開愷他命後，代甲○○購買分裝袋供其分裝愷他命；丁○○於甲○○販入上開愷他命後，提供其經營之汽車澡堂及電子磅秤一個，供甲○○為分裝愷他命之用，彼等二人所為是否均屬事後幫助之範疇，能否論彼等二人以販賣第三級毒品之幫助犯，尚非全無疑義，仍待調查研求。又原判決若認丙○○、丁○○二人上開行為，係屬甲○○意圖營利出售愷他命與他人前之幫助行為。然原判決事實欄就此部分並未認定記載，甲○○究係欲出售愷他命於何人，而有著手於出售愷他命與他人之犯行。則丙○○、丁○○所為是否成立幫助之既遂犯，亦非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與此部分之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽為判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決援引第一審判決事實欄記載：甲○○單獨基於販賣愷他命之犯意，以每公斤五十萬元至六十萬元之價格，向某不詳姓名之成年男子販入如第一審判決附表一所示之愷他命等情，並未認定甲○○係基於營利之意圖而為前揭犯行。其事實有欠明瞭，遽論處甲○○販賣第三級毒品罪刑，及論處乙○○、丙○○、丁○○幫助販賣第三級毒品罪刑，尚有未洽。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定丁○○有前揭犯行，係援引乙○○於警詢中供稱：「電子秤是被告丁○○所有」（原判決第二頁第二十六至二十七行）等情，為其主要論據之一，是否認定扣案之電子磅秤係屬丁○○所有？乃原判決復又論述：「扣案電子秤一個，雖係其（即丁○○）提供幫助犯罪所用之物，然其辯解非其所有，本案復無積極證據足認係其所有，乃不予宣告沒收」（原判決第四頁第二十二至二十四行）等情，是否說明扣案之電子磅秤非屬丁○○所有？其理由欄前後之論述說明，不盡一致，致丁○○上訴意旨得據以指摘，已有未合。又丁○○於原審審判期日聲請傳喚證人邱志峰，用以證明扣案之電子磅秤係案外人所有（原審卷第一五０頁）。乃原審就上情未為傳喚調查，復未說明何以不為調查之理由，致丁○○上訴意旨得據以指摘，亦有未洽。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人四人有前揭犯行，係援引第一審判決理由欄記載：……並有如第一審判決附表二所示之物扣案可佐（第一審判決第五頁第一至二行），為其主要依據之一。然稽諸原審審判筆錄之記載（原審卷第一四六至一五二頁），原審審判長就第一審判決附表二所載之十項證物，並未向上訴人等提示令其辨認，即遽採該等證據為上訴人等論罪資料之一，致上訴人等上訴意旨得據以指摘，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，尚有未合。㈤、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，而採用情況證據認定犯罪事實者，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。原判決援引第一審判決事實欄之記載認定：甲○○以每公斤五十萬元至六十萬元之價格，向某不詳姓名之成年男子販入如第一審判決附表一所示之愷他命。嗣於同日晚間十一時五十五分許，乙○○承前幫助販賣愷他命之犯意，應甲○○所請以行動電話與丙○○聯繫，要丙○○代為購買袋子，丙○○明知係為供毒品分裝之用，仍基於幫助販賣愷他命之犯意，於購買分裝袋後駕車搭載不知情之郭惠菁，前往丁○○經營之「民生汽車澡堂」，與甲○○、乙○○等人會合等情，係援引第一審判決理由欄論述說明：依第一審判決理由欄壹、

二、㈡、３所載，即九十五年六月二十日晚上八時三十六分許，乙○○與丙○○間如下之對話內容：「乙○○：喂」、「丙○○：那邊有小鬼嗎」、「乙○○：嗯他們都出去辦事了」、「丙○○：啊是喔那他們哪時候回來」、「乙○○：晚一點就回來了」

、「丙○○：晚一點就回來了喔」、「乙○○：未成年的可以嗎」、「丙○○：未成年的好啊」、「乙○○：好啊好啊有一個好像五十幾年次還是六十幾年次的」、「丙○○：是喔OKOK好啊」

、「乙○○：好好」以觀，乙○○稱：「有一個好像五十幾年次還是六十幾年次」等語，若係指人，顯與前述未成年等語矛盾。

參酌甲○○供述愷他命一包一百公克約五、六萬元之價格；丙○○於警詢時供稱：「（毒品為何人所有？）因為甲○○要找我去唱歌，他先前有到我車上去，之後就被警方查到東西了，東西應該是他放的。（你和甲○○認識多久了？他為何將毒品放置於你車內？）大約一至二年了，因為他之前和我去唱歌就有帶Ｋ他命去。」等情，相互勾稽，堪認乙○○告知：「有一個好像五十幾年次還是六十幾年次」等語，丙○○斯時當知係指毒品及價格（第一審判決第十頁第七至十七行）等情，為其主要論據之一。然乙○○與丙○○間係朋友關係，彼等於電話中非為愷他命之價格，而就其他問題為上開內容之交談，於事理上是否絕無可能，尚非全無疑義。又原判決援引第一審判決事實欄認定記載：甲○○於九十五年六月二十日晚上九時許，自其桃園縣住處駕車搭載乙○○等，前往台北市○○○路○段之「太子三溫暖」，向某不詳姓名之成年男子販入如第一審判決附表一所示之愷他命（第一審判決第二頁第十八至二十三行）；依甲○○證稱：平常愷他命一包一百公克，大約五、六萬元等語，扣案毒品總純質淨重達一千九百六十四點零八公克，價值高達約一百萬元左右（第一審判決第八頁第二十至二十三行）等情。苟俱屬無訛，則乙○○是否有可能於甲○○販入愷他命前，即得先向丙○○告稱甲○○販入愷他命之價格，亦非全無疑義。乃原判決就上情未詳予調查釐清，逕以上開推測之詞，遽為甲○○、乙○○、丙○○不利之認定，致丙○○等上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴駁回部分（即甲○○轉讓第三級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○另犯轉讓第三級毒品罪部分，原判決認係成立毒品危害防制條例第八條第三項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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