最高法院九十八年度台上字第七一五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七一五七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

許漢鄰律師

上訴人

即被告

庚○○

被告

丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　己○○

　　　　　　戊○○

上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一九五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九五四三號，九十六年度偵字第四七四四、一００七五號，九十六年度少連偵字第三二、四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即己○○被訴教唆殺人未遂及戊○○、乙○○）部分本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人即被告乙○○部分無罪之判決，變更檢察官起訴殺人未遂之法條，改判論乙○○以幫助犯重傷罪，處有期徒刑貳年捌月。另維持第一審關於諭知被告己○○、戊○○（下稱己○○等二人）被訴教唆殺人未遂部分均無罪之判決（戊○○其餘經第一審諭知有罪、無罪部分，均不在本件原審判決之範圍），駁回檢察官該部分在第二審上訴。固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，取捨證據亦應與卷內證據資料相符，否則即有判決理由不備及理由矛盾之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一之㈩記載：「……於（民國）九十五年十二月六日二十時許，因周鼎祐仍無力清償債務，己○○及戊○○明知八名男子於夜間持木棍至債務人住宅毀損物品，即有可能因債務人反抗，而造成多數人持棍圍毆債務人而導致債務人死亡之結果，但仍不違反其本意，己○○於上述索債不成之情形下，竟命戊○○派丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、林○標、葉○則、陳○釩（以上三人均係少年，人別資料均詳卷，均另案判刑確定）及另名姓名、年籍不詳之人，共八人攜帶球棒或木棍，至周鼎祐家中打破周鼎祐住宅窗戶玻璃，周鼎祐及其兒子周仲達（以下或稱周鼎祐等二人）因見丙○○等八人持棍棒至家中毀物，持木棍外出反抗，丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、林○標、葉○則、陳○釩及另名姓名、年籍不詳之人不但未離去，竟仗勢其等人多勢眾，以所持之棍棒猛擊周鼎祐及周仲達並共同圍毆之，且下手部位均為足以致周鼎祐及周仲達於死之頭部，致周鼎祐頭皮撕裂傷四公分、胸部挫傷與周仲達硬腦膜下出血、頭部外傷並腦挫傷、顱骨缺陷，均有生命危險，嗣因周甲○○返家發覺上情，將周鼎祐及周仲達送醫始倖免於難，惟周仲達因頭部受重擊凹陷而全身癱瘓，目前仍意識不清臥床。」等情。因認己○○等二人均涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之教唆殺人未遂罪嫌。原判決以：「證人葉○則於偵查中即具結證稱：戊○○說『張董（即己○○）叫我們去后里一趟，並且叫我找八個人去后里砸周鼎祐父子的東西，戊○○叫我準備棒球棍去砸周鼎祐家裡的電視，東西用壞』等語……，僅證稱被告己○○及戊○○之教唆毀損犯行，並未證稱有何教唆殺人或重傷害犯行」等由，執為諭知己○○等二人無罪之主要論據（見原判決第六五頁）。然卷查葉○則於偵訊時並證稱：「（誰找你去打周鼎祐、周仲達？）是戊○○叫我找人去后里打周鼎祐、周仲達父子」、「（問：為何戊○○來找你叫你去打周鼎祐父子？）己○○找戊○○來叫我們去打人的，……」等語（見少連偵字第三二號偵查卷第七五頁）。所述如果無訛，原判決理由所載葉○則僅證稱己○○等二人教唆毀損犯行云云，即與卷內證據資料已有不符，且就葉○則前揭不利己○○等二人之證言（即己○○等二人叫其找人打周鼎祐等二人），未說明何以不採之理由，遽為己○○等二人此部分無罪之諭知，亦有判決理由不備及理由矛盾之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應共同負責。不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且其意思之聯絡，為於事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；其表示之方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。而幫助犯，係指僅有幫助之意思，以言語或動作從旁助勢，足以增加正犯犯罪之力量，而未參與犯罪構成要件之行為者，始克當之。本件公訴人係對乙○○依共同正犯起訴。原判決以：「被告乙○○於出發到周鼎祐家前，雖因球棒數量有限而未分得球棒，惟對於葉○則等人持球棒欲從事不法犯行事前已有所知悉，惟仍一同前往助勢，而庚○○、葉○則等人到場後，先由庚○○及葉○則進入被害人周鼎祐住處前之院子毀損玻璃後出來，其仍在門口等候而未立即離去，可認其亦非僅在幫助葉○則等人毀損周鼎祐之財物而已，又葉○則等人持球棒毆打被害人周鼎祐及周仲達時，被告乙○○亦確在一旁觀看助勢，並無任何勸阻或先行離去之動作，其後並與葉○則等人一同騎機車離去，且其知悉被害人遭痛毆傷勢嚴重，亦無任何救助或請人救護之動作，被告乙○○顯係以幫助他人犯罪之意思而從事構成要件以外之行為，自應構成幫助犯。」

等旨（見原判決第五八頁，理由乙、八之㈤、③），為其論處乙○○以幫助犯重傷罪刑之主要依據。然其另載述：「由庚○○及葉○則先進入被害人周鼎祐住處前之院子毀損玻璃後出來，渠等均仍在門口逗留而未立即離去，可認渠等並非僅在毀損周鼎祐之財物而已，而有預謀動手攻擊被害人而先行挑釁甚明。」等情（見原判決第五六頁倒數第三至六列）。原判決既認定庚○○、葉○則等人前往周鼎祐住處之目的並非在毀損財物，毀損財物衹係其等動手攻擊被害人之先行挑釁行為，則其等在到達被害人住處前，是否已有加害被害人之謀議，而非因周鼎祐等二人出手抵抗，始臨時萌生犯意？已非無疑。且卷查乙○○於警詢時供稱：「當天在上班是葉○則打電話給我說有事情要去后里，要我去陪他一起去湊人數，我就與……共計八人分乘四輛機車前往，……葉○則就拿四、五支棒球棍分給我們，……」等語（見中縣警偵字第０九六００三一四八號卷第二０頁）；其於偵訊時陳稱：「（九十五年十二月十六日犯罪事實是否認罪？）認罪，我承認有事實，但我認為案由（指殺人未遂）太重，當天是我朋友葉○則打電話給我說有事請我幫忙，我們都各自騎摩托車過去，棒球棍都是葉○則拿來發給我們帶過去的，我沒有分到棒球棍，我是陪他們去，到現場後，我跟林○標在摩托車那裏，葉○則先過去住戶家，過去後，我們所有人也都過去，葉○則從外面叫他們都沒回應，庚○○把玻璃打破，葉○則跳進去，後來又跳出來，說他們二父子也跟著跑出來，我站較遠處，發現他們好像發生口角，他們就打起來，我沒有動手，我是去現場助勢的，是去相挺的，……」等語（見少連偵字第三二號偵查卷第五三頁）。以上所述如果屬實，乙○○既應葉○則之邀，夥同前往，能否謂其一無所悉，而其於案發前在場目睹同夥之人分持球棒，而其未分得，係因球棒數量不足所致，此為原判決所肯認，乙○○既夥同前往被害人住處，同夥之人並攜帶多支球棒，其於同夥行兇之際，復始終在場，能否謂其與下手之人，無共同犯意之聯絡？且依第一審勘驗周鼎祐等二人遭毆打時之監視器光碟之結果顯示，除乙○○及林○標外，其餘下手之六人並非每一人均持球棒（見第一審卷㈢第五、六頁）。原判決認下手之六人及林○標均有共同重傷害之犯意聯絡，何以僅因球棒不足而未持有球棒之乙○○，即無共同犯意之聯絡？原判決另謂：葉○則等人持球棒毆打被害人時，乙○○在一旁觀看助勢，並無任何勸阻或先行離去之動作，因認乙○○係幫助犯等語。然如僅在旁觀看、無任何勸阻或未先行離去，能否逕認有幫助之犯意及助勢之行為？乙○○究係以共同犯罪抑幫助之意思犯之，如係出於幫助之犯意，其所實行之具體幫助行為為何？以上俱欠明瞭，尚待調查、釐清，原審未加究明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。檢察官、乙○○上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，非無理由，應認原判決關於己○○被訴教唆殺人未遂及戊○○、乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即己○○強制、恐嚇危害安全、加重誹謗、教唆毀損及被訴剝奪人之行動自由、暨庚○○、丙○○、丁○○）部分

一、己○○強制、恐嚇危害安全、加重誹謗、教唆毀損及被訴剝奪人之行動自由部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。再第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原判決，提起上訴，關於己○○部分並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。經查本件關於己○○部分，除前揭撤銷發回之被訴殺人未遂部分外，得上訴第三審者僅有其被訴涉犯刑法第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪嫌部分（經原判決以公訴意旨認與有罪即其犯罪事實〈下稱事實〉欄甲、一至五、六之㈠、七之㈠共同連續犯恐嚇危害安全罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知）。檢察官於九十七年十一月十八日提起上訴，並未敘述理由，其雖於九十七年十二月十一日提出上訴理由書，然就己○○部分僅記載其被訴殺人未遂之上訴理由，關於被訴剝奪人之行動自由部分迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前開規定，亦應予駁回。因得上訴第三審之己○○被訴剝奪人之行動自由部分，上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則對於公訴意旨認有裁判上一罪關係之輕罪，即前揭恐嚇危害安全部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。至己○○另犯刑法第三百零四條之強制罪（即事實欄甲、八之㈤、）、第三百零五條之恐嚇危害安全四罪（即事實欄甲、六之㈡、七之㈢、八之㈠及之㈢）、第三百十條第二項加重誹謗二罪（即事實欄甲、六之

㈡、八之㈡）、第二十九條、第三百五十四條之教唆毀損罪（即事實欄甲、八之㈣），核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、庚○○、丙○○、丁○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告庚○○、被告丙○○、丁○○（下稱庚○○等三人）有如事實欄甲、八之㈣所載共同以一行為使人受重傷既遂（被害人周仲達部分）、未遂（被害人周鼎祐部分）之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於庚○○、丙○○殺人未遂暨丁○○部分之科刑判決，變更檢察官起訴殺人未遂罪之法條，改判依想像競合犯，從一重均論庚○○等三人以共同犯重傷罪，庚○○處有期徒刑伍年貳月；丙○○處有期徒刑伍年貳月；丁○○累犯，處有期徒刑伍年陸月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就庚○○等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，詳加論述指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。就此部分，檢察官上訴意旨略稱：陳○釩前經最高法院九十七年度台上字第三九一七號判決，以其究竟基於殺人或重傷害之犯意，其證據之判斷係法院職權之行使，而從程序上駁回檢察官之上訴確定在案。惟依原判決認定之事實而觀，本件除在場壯勢之乙○○、林○標外，實際下手毆打被害人之人共有六人，該六人均年輕力壯，各手持球棒，圍毆猛擊周鼎祐等二人之頭部及身體上半部，時間約二十秒，每人約揮棒五、六至十次，且在周鼎祐等二人已受傷倒地後，仍持續持球棒攻擊，致使其二人在毫無招架餘地下，僅出手防禦仍不足，監視器錄得之畫面兇狠駭人。周鼎祐因此受頭部外傷、頭頂部裂傷六公分、胸部挫傷之傷害，周仲達則受硬腦膜下出血、頭部外傷併腦挫傷、顱骨缺陷而致兩側肢體乏力，認知功能受損及大小便失禁、語言溝通障礙等重傷害。其等所為，客觀上足使被害人產生死亡之結果，其等主觀上非不能預見，尚難認其等非具殺人之故意，自應該當殺人未遂罪。本案之被告人數及證據資料，均較陳○釩之前揭案件豐富完整，可窺全貌，原判決認定之罪名，應不受該案之拘束，其自由心證職權之行使，始能符合正義。庚○○等三人該當於共同殺人未遂罪，原判決論其三人以共同犯重傷罪，自有違誤等語。庚○○上訴意旨略稱：原判決並未依憑證據，遽認庚○○與其他共同正犯有其事實欄甲、八之㈣所示重傷害之犯行。又庚○○與其他共同正犯並無明示或默示之重傷害犯意合致，既無重傷害之犯意聯絡，其他共同正犯所實行之行為，又非庚○○得以預見或防範，原判決逕認庚○○係共同正犯，顯屬違背法令等詞。惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決係綜核庚○○等三人之部分自白（均坦承：有持球棒毆打周鼎祐等二人之事實不諱），證人周鼎祐（指證被害之情形）等人之證述，並參酌周鼎祐等二人受傷之診斷證明書影本、現場監視器錄影翻拍之照片、周仲達受傷照片及第一審勘驗九十五年十二月六日周鼎祐等二人遭毆打之監視器光碟之結果等證據資料，憑以認定庚○○等三人確有本件重傷害犯行之論據。且以庚○○等三人間有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯之理由。而以庚○○等三人所辯：只有打被害人之手腳，並無重傷害之犯意云云，係卸責之詞，不足採信。復敘明：殺人罪之成立，須於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意。倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，亦祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論擬。本件周鼎祐等二人雖遭庚○○等三人、葉○則、陳○釩及綽號「安迪」

等人分持球棒毆打，致受有重傷害及重傷害未遂之情形，然此僅能證明其等具有重傷害之故意，尚難遽認其等於毆打周鼎祐等二人時，即具有殺人之犯意；又人之頭部雖屬重要部位，倘持球棒對之揮擊，固有致人死亡之可能，惟其三人究係以何犯意為之，仍須調查其他事證資以認定，尚不得衹以揮擊之部位係屬人之頭部，即推斷其等具有殺人之犯意。再者，庚○○等三人及其他共同被告與周鼎祐等二人間，並無任何怨隙存在，犯案之時係受人之邀代人討債而已，並無積極證據足認庚○○等三人具有殺人之犯意，尚難以殺人未遂罪責相繩等情，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁、說明。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。檢察官、庚○○上訴意旨經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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