最高法院九十八年度台上字第七八三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七八三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳建勛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第八八二號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一八０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、檢察官訊問證人洪志穎、劉恩旗、王中強時，未予上訴人在場詰問之機會，其等之證言無證據能力，原判決卻採為認定上訴人犯罪之依據，自屬違背證據法則。㈡、系爭行動電話監聽譯文，承辦員警既未依循刑事訴訟法第三十九條之規定，記載其製作之年、月、日及所屬機關並簽名其上，非唯與法定程式有違，且性質上屬被告以外之人於審判外之書面陳述，應無證據能力，原審仍採用為證據資料，當非適法云云。惟查：㈠、供述證據雖特重任意性，但現階段檢察官代表國家，偵查、追訴犯罪，不致於違法取供，是刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

即以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇有在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。是若當事人就證人於偵查中之供述，並無上揭例外情形之爭執時，法院依其原則，肯認具有證據能力，乃屬當然，自亦毋庸贅行說明，檢察官且不必就其具有排除例外之情形負責舉證，更無許當事人於事實審中先不爭執，迨受不利判決後指摘為理由欠備，資為合法上訴法律審之理由。

又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告於偵查中必有行使詰問權之機會。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。況此未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，同法第二百八十八條第二項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。本件上訴人及其辯護人於原審中，僅就各證人之警詢筆錄，否認具有證據能力（原判決乃據以不賦予證據適格），卻未曾對於檢察官偵訊筆錄之證據能力予以爭執，因證人洪志穎、王中強、劉恩旗於偵查中分別具結後供證，其中洪志穎、王中強於第一審審理中尚進行交互詰問程序，而確實保障上訴人之訴訟防禦權；至劉恩旗部分，則因上訴人及其辯護人於原審言詞辯論期日均表示無證據再行請求調查，堪認係放棄詰問權之行使。從而，此三證人於偵查中所為審判外陳述，既在歷審中踐行合法調查程序，自屬適格之證據。原判決綜合其全部供述，斟酌案內其他證據資料為判斷，已說明取捨證據之得心證理由，此屬事實審法院就證據證明力之自由判斷，其採證並無違背證據法則，自難謂為違法。至原判決引用0000000000、0000000000號上訴人之行動電話，經依法監聽之譯文，資為上訴人販賣毒品之論據，固未詳細說明該譯文係由何單位、何人實施監聽？及其證據能力之判斷，而嫌欠周，微論此原屬監聽錄音帶之替代資料，無傳聞法則之適用，況除去此部分瑕疵，既仍應為相同之認定，即難謂於判決本旨有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

K