最高法院九十八年度台上字第七八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七八八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

蘇文奕律師

　　　　　　宋明政律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第二三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二二二八、四五二六、四九七九、四九八０號、九十二年度偵字第四二００、四五四五、四六一０、八五九四、一０四０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載，甲○○設立因喬伊科技有限公司（下稱因喬伊公司），經未實際出資之人頭莊武雄、周成訓之同意，擔任因喬伊公司形式上之股東，向高雄市政府建設局（下稱建設局）辦理申請修正章程變更登記、股東名單變更登記，理由欄則謂，甲○○於設立因喬伊公司時，並未以實際出資之人擔任因喬伊公司之股東，向建設局辦理因喬伊公司之變更登記。事實與理由之記載，有前後矛盾之違誤。又甲○○自始辯稱，公司有人退股，因應有限公司股東名額規定，由乙○○找周成訓及莊武雄擔任股東云云。究竟實情為何？原審未予釐清，遽予判決，尚有可議。㈡、原判決事實欄記載，甲○○盜刻黃士發印章，蓋印於摩西通訊有限公司（下稱摩西公司）公司章程及股東同意書，理由欄引用黃士發所為，將身分證及印章交付他人云云之證述，無非認所蓋用者應係黃士發交付真正之印文。此攸關偽造文書犯罪構成要件之事實，有詳加調查之必要。而偽造之印章、印文或署押，始有刑法第二百十九條不問屬於犯人與否，一律沒收之適用，至於盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，並無該沒收規定之適用。原判決理由所述黃士發之印章、印文，似非偽造，其依刑法第二百十九條規定諭知沒收，即屬適用法則不當之違誤。㈢、甲○○係於馮永麟盤下摩西公司後，民國九十年三月始受僱擔任通訊店店長，有關摩西公司之設立登記及盤讓事宜，根本未參與。原判決認定其透過不知情之傅俊超介紹，向王瑞鵬盤下摩西公司等情，而理由欄載為，甲○○僅受僱擔任店長，實際負責人為乙○○等情，與事實不符，原判決事實認定與理由論述，相互矛盾，均屬違法。㈣、共同正犯之成立，除共同實行犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實行犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。原判決依據馮永麟之供述其僅是人頭負責人，向乙○○支領固定月薪，及乙○○供述周成訓、莊武雄係其提供作為因喬伊公司及摩西公司之人頭股東，而認定甲○○與乙○○共同偽造因喬伊公司章程變更登記，股東名單變更登記並摩西公司負責人變更，修正章程變更登記，然就甲○○如何與乙○○共同偽造上開登記文件之犯意聯絡？如何參與上開登記文件等犯行之實行或分擔？原判決俱未於理由中詳加說明，其遽以共同正犯相繩，自有判決不備理由之違法。㈤、原判決既認定周成訓、莊武雄擔任因喬伊公司、摩西公司股東，均經事前同意並領有報酬，馮永麟擔任摩西公司負責人並實際參與公司經營及領有報酬，則甲○○所辯，伊並無行使偽造私文書等犯行等情，洵有依據。原判決不查，仍予論罪，實嫌速斷。㈥、原判決既認定甲○○利用不知情之會計師偽造因喬伊公司、摩西公司變更登記資料，就偽造周成訓、莊武雄及馮永麟之文件予以行使之行為而言，是否同時侵害渠等之法益，而應構成想像競合犯？原判決就此法律之適用，未詳予論述，自有理由不備之違誤。㈦、本件犯罪，甲○○絕非居於主導地位，對於摩西公司詐購貨物部分，甲○○根本未介入，更無獲取不法利益可言，然甲○○於上訴後即認罪，態度良好。原判決仍處有期徒刑二年六月，實嫌過重。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、第一審共同被告馮永麟經第一審論處罪刑部分，未上訴，已確定。乃原判決主文竟將之一併撤銷，顯有違誤。㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日制定公布，同年月十六日施行，依該條例第二條、第三條規定，刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其犯罪在九十六年四月二十四日以前者，不論所宣告之刑度為何，均在可減刑之列。本件原判決認乙○○犯罪時間在九十年間，且所為應從一重之連續行使偽造私文書罪論處，惟卻疏未依前開減刑條例之規定減刑，亦未說明不適用該條例減刑之理由，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈢、原判決於事實三記載本件詐欺之方式為：「……由乙○○擔任實際負責人、甲○○擔任店長，『陳政中』擔任經理（嗣後加入，如附表一編號4至編號6及附表二部分），表面上甲○○聽命於乙○○、『陳政中』，以『林偉益』之化名負責摩西公司之門市銷售、採購，形式上則由名義負責人馮永麟則在遇有廠商接洽時，聽從甲○○、乙○○之指示，與廠商應對進退及簽約……推由馮永麟概括授權甲○○、乙○○、『陳政中』開立前揭帳戶之支票……」等情。然並未於理由欄內說明憑以認定上揭化名「陳政中」之男子與乙○○、原審共同被告甲○○及一審共同被告馮永麟間有犯意聯絡及行為分擔事實之依據，有理由不備之違誤。㈣、餘與甲○○上訴意旨㈡、㈣所述大致相同等語。

惟查：㈠、本件第一審共同被告馮永麟部分，於第一審論處罪刑之判決後，馮永麟既未上訴，檢察官亦未對之上訴，該部分已告確定，甲○○、乙○○所提上訴，對於馮永麟部分不生效力，該部分自不在原審審判範圍，是原判決主文將之一併撤銷，縱有違誤，並不影響甲○○、乙○○上訴部分，甲○○上訴意旨㈠執為上訴第三審上訴之理由，於法不相適合。㈡、刑法第三百三十九條之詐欺取財罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第二項第十五款之規定自明。原判決係依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，以上訴人牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條及第三百三十九條第一項之罪，乃從一重論以行使偽造私文書罪刑，並分別就甲○○、乙○○量處有期徒刑二年六月及二年，則上訴人等牽連所犯既包含詐欺取財罪，且經宣告逾一年六月之刑，依司法院院解字第三六六一號解釋：「牽連罪中有應減刑與不應減刑之部分互見，而輕罪不應減刑時，縱令所犯重罪應依赦令減刑，仍不得予以減刑。」之意旨，自無該條例減刑規定之適用餘地。原判決未依該條例予以減刑，並不生判決不適用法則之違法，是乙○○上訴意旨㈡執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、原判決事實認定黃士發之印章係盜刻，蓋在摩西公司章程、股東同意書上之印文，而理由說明蓋用盜刻印章，核其事實與理由之記載，並無不相一致之情形。又原判決依刑法第二百十九條規定，諭知沒收偽造之印章與印文，適用法則並無不當，甲○○、乙○○上訴意旨誤解原判決文義，所稱法律適用錯誤云云，純屬誤會。㈣、關於甲○○之量刑部分，原判決審酌甲○○犯罪之動機、目的係貪圖不法利益，本案係居於主導之地位與所為造成廠商之損害非輕，及未與告訴人成立和解之犯後態度等，並參以馮永麟業經判決有期徒刑十月確定等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，難謂失當。甲○○上訴意旨徒以量刑過重，指摘原判決不當，核非上訴第三審之適法理由。至於其餘上訴理由即甲○○上訴意旨及乙○○上訴意旨所敘，或係事實審法院證據取捨與認定事實職權之行使，或為原審已調查或理由已說明之事項，上訴意旨或仍執陳詞，或徒憑己見，重為事實上細節之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。綜上，本件上訴人等上開部分之上訴，均非合法之上訴理由，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、使公務員登載不實、詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等因使公務員登載不實、詐欺部分犯罪，原審係論以刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及第三百三十九條第一項詐欺罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱此部分與行使偽造私文書罪部分，有方法結果之牽連關係，屬於修正前刑法之牽連犯，為裁判上一罪，但行使偽造私文書罪部分為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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