最高法院九十九年度台上字第一○○三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一○○三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳美津律師

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十一月二十四日第二審更審判決（九十八年度上重更

㈣字第四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決已載明「證人簡倚釩、賴美麗、黃煌彬、黃盛華等人於警詢中所為之陳述，依法原無證據能力；且證人簡倚釩、賴美麗、黃煌彬等人於警詢中之陳述，與在原審之陳述並無明顯不符，亦非證明被告之犯罪事實所必要，依上開說明，自無證據能力」。但於認定上訴人與黃盛華共同出資購買二支手槍及子彈，而未經許可，持有手槍、子彈時，又引用黃盛華在警詢時之陳述，採為證據之一，有理由矛盾之違法。㈡、原判決以「黃盛華雖於本院（指原審）證稱：我沒有跟甲○○（上訴人，下同）共同出資買過槍，扣案之捷克製槍枝（即捷克CZ廠製造口徑九釐米制式半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000號，下稱捷克製手槍）不是我買的，是我的一個朋友林家榮寄放在我那邊的云云；惟黃盛華於（民國）九十四年十二月八日警訊（詢）時，即曾供稱：我有跟甲○○共同出資（新台幣，下同）十八萬元買二支槍枝、子彈，其中一支我投案時已交出，另一支是甲○○為警方所查獲那一把等語，足見黃盛華之證詞係屬迴護被告（上訴人）之詞，洵不足取」等語。惟黃盛華於審判中已供述，「因為警察說，甲○○就是這樣講的」

，則黃盛華是否因此而附和上訴人之說法？原判決未詳予說明，有理由不備之違法。㈢、黃盛華曾證述，扣案之捷克製手槍及子彈係林家榮於九十年底所寄放，至九十三年三月間與人發生口角，乃隨身攜帶自衛。如果無訛，則上訴人嗣後持有該捷克製手槍、子彈射殺簡春福之犯行，是否具有牽連犯裁判上一罪關係，而應依行為時法從一重之殺人罪論處，即不無斟酌餘地。原審未審酌上情，復未說明不足採之理由，亦有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與黃盛華共同基於犯意之聯絡，於九十一年間在花蓮縣監理站附近，以十八萬元之價格，向林家榮（嗣於九十一年三月二十六日死亡）購買奧地利GLOCK 廠製造26型口徑九釐米制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱奧地利製手槍）、子彈六發，及捷克製半自動手槍一支、子彈四發，而共同未經許可，持有上開手槍、子彈。至九十三年三月十三日下午，上訴人在花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段一七○號工地前，因停車時車輪陷入坑洞，致心生不滿，乃以電話通知黃盛華攜帶渠等共同非法持有之上開捷克製手槍及已上膛之四發子彈前來。上訴人即與黃盛華另行起意，共同基於殺人之犯意，由上訴人持該捷克製手槍射擊二發子彈，將簡春福射殺死亡（殺人部分，詳後述）。案發後，黃盛華自知法網難逃，於九十三年三月十六日攜帶該捷克製手槍一支及子彈二發出面投案（黃盛華違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已另案處理），上訴人則攜帶其餘之奧地利製手槍一支及子彈六發逃匿，經台灣花蓮地方法院檢察署發布通緝，至九十四年九月二十七日，始在其藏匿處即花蓮縣鳳林鎮○○里○○路之鐵皮屋內緝獲，並扣得上開奧地利製手槍一支及子彈六發等情。因而撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據上訴人於通緝到案時之警詢坦承不諱，並有黃盛華於九十三年三月十六日投案時，繳出之捷克製手槍一支、子彈二發，上訴人於九十四年九月二十七日為警緝獲時，在其藏匿處起出之奧地利製手槍一支、子彈六發扣案，及扣押物品目錄表、現場照片、槍彈照片等附卷可稽。上開槍、彈經送請鑑定結果，⑴在上訴人藏匿處查獲之槍、彈部分：「送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）認係奧地利GLOCK 廠所製26型口徑九釐米制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈六顆（於鑑驗時試射三顆），認均具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局九十四年十一月十七日刑鑑字第0940149299號槍彈鑑定書一份在卷可憑。⑵在殺人現場所遺留之彈殼二個、彈頭一顆、彈頭碎片二片，及黃盛華投案時所繳出之槍枝一支、子彈二發部分：「案發現場所遺留之彈殼二顆，均係已擊發之口徑九釐米制式彈殼，比對結果，二顆彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發；彈頭一顆，研判係已擊發之口徑九釐米銅包衣彈頭；彈頭碎片二顆，認分屬制式銅包衣彈頭之金屬包衣及制式銅包衣彈頭之鉛心。又扣案槍枝一支及子彈二顆，經鑑定槍枝為捷克CZ廠所製口徑九釐米之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來福線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈二顆均係口徑九釐米制式子彈，於鑑驗時試射均具殺傷力。且送驗制式手槍試射後之彈殼，與上述案發現場遺留送驗的彈殼二顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一支槍枝所擊發」

，有內政部警政署刑事警察局九十三年三月十七日刑鑑字第0930058838號及九十三年三月二十六日刑鑑字第0930065011號槍彈鑑定書各一份在卷可資證明。足認扣案之槍、彈，均具有殺傷力，其中捷克製手槍且用以射殺簡春福。上訴人嗣後雖否認持有槍、彈，辯稱捷克製手槍、子彈是黃盛華向林家榮買的，奧地利製手槍、子彈可能是其女友鄭祝香藏放的云云。然而，⑴上開槍、彈係上訴人與黃盛華共同以十八萬元之價格，向林家榮販入，除據上訴人於警詢時坦承在卷外，黃盛華持有捷克製手槍、子彈部分，且經另案判刑確定，至於黃盛華持有奧地利製手槍、子彈部分，則因前案（即持有捷克製手槍、子彈）確定判決效力所及，業經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一號案件，為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可考。⑵上訴人於原審法院更㈠審時，仍供承通緝到案時，在其藏匿處被查獲之奧地利製手槍、子彈是其所有（見原審更㈠卷第四十九頁）。其後雖另改稱，懷疑是其女友鄭祝香藏放的，但經傳喚鄭祝香到庭詰問結果，並無其事。上訴人空言奧地利製手槍、子彈可能是其女友鄭祝香藏放的云云，不足採信。㈡、未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰。上訴人先前早已持有二支手槍及子彈，嗣因車輪陷入坑洞之糾紛，始臨時起意持其中一支手槍及子彈殺人，則其所犯未經許可持有手槍、子彈罪，與後述之殺人罪，即應分論併罰。因認上訴人確有前揭共同未經許可，持有手槍、子彈犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。上訴人於通緝到案之警詢時，已明白陳述：「（在藏匿處查扣之奧地利製克拉克手槍一把、子彈六發）是我本人所有，……我與黃盛華約於九十一年間在花蓮縣吉安鄉監理站附近，共同以十八萬元向林家榮購買的，那時共買二把，其中一把於九十三年間黃盛華因殺人案被查獲了，……當時購買該槍時，子彈是八顆，他與我在他家的田地中由林家榮試射二發」（見偵緝字第二一五號卷第六頁），黃盛華於警詢時亦為相同之陳述（見偵字第三五一七號卷第三十二頁）。原審法院於上訴審時，當庭勘驗上訴人警詢時之錄音、錄影，上訴人「確實稱以十八萬元買二支槍及子彈，林家榮有帶被告（上訴人）到田地試射二顆子彈」（見原審上訴卷第五十四頁），上訴人且於更㈣審時陳述，於警詢時確有陳述其與黃盛華共同買槍，及警詢中所言「都實在」

（見原審更㈣卷第五十六頁、第一五五頁），足徵其自白係出於自由意志，且與事實相符。再者，上訴人已持捷克製手槍、子彈用以殺人，另奧地利製手槍、子彈且係在上訴人藏匿處查獲，亦顯示其確實持有前揭槍、彈。又關於黃盛華於警詢時陳述之證據能力部分，上訴人於第一審時，即委由選任辯護人明白表示，對於檢察官所提出之證據（含黃盛華在警詢時之陳述），「沒有意見，證據能力不爭執」（見第一審卷第四十頁）；嗣於更㈣審時，仍委由選任辯護人表示，除「黃盛華在另案九十三年度重訴字第八號所為的陳述，我們認為是審判外的陳述，沒有證據能力」

外，「其餘沒有意見，同意有證據能力」（見原審更㈣卷第五十五頁）。換言之，依據卷內資料，黃盛華於警詢時之陳述，並非無證據能力。上訴意旨㈠所指摘部分，原判決雖記載「證人簡倚釩、賴美麗、黃煌彬、黃盛華等人於警詢中所為之陳述，依法原無證據能力；且證人簡倚釩、賴美麗、黃煌彬等人於警詢中之陳述，與在原審之陳述並無明顯不符，亦非證明被告之犯罪事實所必要，依上開說明，自無證據能力」等語。然就原判決全意旨整體觀察，該內容應係指「殺人」罪部分而言，此觀「簡倚釩、賴美麗、黃煌彬、黃盛華等人」均為殺人罪部分之證人，原判決且未援用黃盛華於警詢時之陳述採為殺人罪部分之證據自明。惟原判決於論述時，未詳予區分，致發生上訴意旨所指摘，既認黃盛華於警詢時之陳述無證據能力，卻又以黃盛華於警詢時之陳述，採為上訴人持有槍、彈罪證據之一情形，而有瑕疵。然依前揭說明，縱除去黃盛華於警詢時之陳述，依據其餘卷證資料，仍應為同一事實之認定，即於判決之結果無影響，並不得據為上訴第三審之理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、殺人部分：本件原判決認定：上訴人甲○○前有殺人未遂、殺人等前科，甫因殺人案件（前經判處有期徒刑二十年）於八十九年十二月二十一日假釋出獄，仍未警惕。復於九十三年三月十三日下午四時許，因其所駕駛之自用小客車車輪，陷入花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段一七○號工地前之坑洞內，憤而欲找建商理論，當時正在屋內施工之簡春福回以不知建商是何人，致上訴人心生不滿，即以電話通知黃盛華（已另案判處有期徒刑十八年確定）攜帶渠等共同非法持有之捷克製手槍及已上膛之四發子彈前來。同日下午五時許，黃盛華攜帶槍、彈到達後，二人即進入該工地二樓，再與簡春福起爭執，上訴人乃要求簡春福下樓理論。旋依黃盛華、上訴人、簡春福、簡倚釩（簡春福之子）之順序下樓，簡春福因恐出事，順手持工地之木條一根以供自保。惟四人走至一、二樓樓梯間轉角平台時，即發生拉扯、扭打，黃盛華亦持該手槍敲打簡春福父子，上訴人因被簡春福父子毆傷流血，益加憤怒，而萌生殺人之犯意，明知以手槍朝人體要害射擊足以斃命，竟與黃盛華共同基於殺人之犯意聯絡，從黃盛華手中拿取捷克製手槍朝簡春福擊出一發子彈，因簡春福適時閃躲而未擊中，該手槍並遭簡春福撥落一樓地面。黃盛華見狀，迅速下樓撿起手槍，從樓梯旁遞給尚在一、二樓樓梯轉角平台與簡春福扭打之上訴人，上訴人接到手槍後，接續持該手槍以上斜之角度，朝簡春福之胸部再射擊一發子彈，致簡春福胸部中槍當場倒地。簡倚釩見狀，憤而欲追打上訴人，上訴人乃持該手槍指向簡倚釩頭部，以阻止簡倚釩之繼續攻擊。此時，同在工地工作之賴美麗（簡春福之配偶）從樓上下來，發現上情，乃下跪向上訴人求饒，上訴人遂以槍柄毆打簡倚釩頭部數下後，與黃盛華逃離現場（原判決記載，上訴人於殺人後，另行起意以槍柄毆傷簡倚釩部分，第一審尚未裁判，不在原審審理範圍）。簡春福雖經送醫急救，仍因心肺貫穿傷致心因性休克，於同日下午六時五十分死亡。案發後，黃盛華自知法網難逃，乃於九十三年三月十六日攜帶該捷克製手槍一支及子彈二發出面投案，上訴人則逃亡，經台灣花蓮地方法院檢察署發布通緝，至九十四年九月二十七日始緝獲等情。係依憑證人黃盛華、簡倚釩、賴美麗、黃煌彬（亦在工地施工之裝潢工人）等人之證述，並有慈濟醫院病歷表、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書、相驗照片、解剖照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等在卷，及捷克製手槍一支、子彈二發、現場所遺留之彈殼二個、彈頭一顆、彈頭碎片二片等扣案可稽，以為論據。上訴人雖否認殺人，辯稱車輪陷入坑洞後，進入屋內是要找人幫忙抬車子，並責問他們「老闆是誰」，嗣雖有打電話通知黃盛華前來，但不知其攜帶槍、彈，其後在一、二樓之樓梯間平台，遭簡春福、簡倚釩以木棍毆打，即昏倒在樓梯平台，待醒來後，看到簡春福躺在平台上，簡倚釩則蹲著，伊就從後門逃逸，不知何人開槍云云。然而：⑴上訴人如何於前揭時地，開槍射殺簡春福之經過，迭據在場目擊之簡倚釩指證在卷。黃煌彬亦證述，於看到黃盛華攜帶槍枝到二樓後，伊即上三樓，嗣在三樓聽到下面有人說「給他開槍」，旋即聽到二聲槍響。當時在三樓之賴美麗並證述，於聽到槍聲後立即下樓，發現簡春福已中槍倒地，上訴人則持槍指向簡倚釩頭部，伊乃向上訴人下跪求饒（另黃盛華於第一審法院亦陳述，是「甲○○」開槍，見第一審九十三年度重訴字第八號影印卷第一二六頁背面）。足徵係上訴人開槍射殺簡春福無訛。⑵簡春福確遭槍擊，子彈擊中胸部，貫穿左心室及左肺下葉，雖經送醫急救，仍因心因性休克死亡等情，業經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖，並經法務部法醫研究所鑑定在案，有慈濟醫院病歷表、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書、相驗照片、解剖照片等在卷可資證明。⑶在殺人現場所遺留之彈殼二個、彈頭一顆、彈頭碎片二片，及黃盛華投案時所繳出之槍枝一支、子彈二發，經鑑定結果：「案發現場所遺留之彈殼二顆，均係已擊發之口徑九釐米制式彈殼，比對結果，二顆彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發；彈頭一顆，研判係已擊發之口徑九釐米銅包衣彈頭；彈頭碎片二顆，認分屬制式銅包衣彈頭之金屬包衣及制式銅包衣彈頭之鉛心。又扣案槍枝一支及子彈二顆，經鑑定槍枝為捷克CZ廠所製口徑九釐米之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來福線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈二顆均係口徑九釐米制式子彈，於鑑驗時試射均具殺傷力。且送驗制式手槍試射後之彈殼，與上述案發現場遺留送驗的彈殼二顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一支槍枝所擊發」，有內政部警政署刑事警察局九十三年三月十七日刑鑑字第0930058838號及九十三年三月二十六日刑鑑字第0930065011號槍彈鑑定書各一份在卷可憑。足認扣案之捷克製手槍，係用以射殺簡春福之槍枝。⑷手槍為致命之武器，以之朝人體要害射擊足以斃命，為一般人週知之事實，上訴人為健全之成年人（且有殺人未遂及殺人前科），當無不知之理。上訴人竟持以射擊簡春福二次，第一次未擊中，猶射擊第二次，子彈已貫穿簡春福左心室及左肺下葉，致簡春福心因性休克死亡。足見其殺意甚堅，而有殺人之犯意極為明確。因認上訴人確有前揭殺人犯行，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱不知手槍何人帶來，亦不知何人開槍云云，為不可採信等情，於理由詳加說明及指駁。復以上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，上訴人與黃盛華就本件殺人犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又上訴人早已持有捷克製手槍、子彈，嗣另行起意殺人，前述所犯未經許可，持有手槍罪，與嗣後所犯本件殺人罪，應予分論併罰（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另行駁回，已見前述）。乃撤銷第一審關於殺人部分之判決，適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三十七條第一項規定，論上訴人以共同殺人罪。並審酌上訴人前有殺人未遂、殺人等前科，其先前所犯殺人罪經判處有期徒刑二十年確定，有其前案紀錄表在卷可考，足徵素行不良，其於假釋期間又因細故，再犯本件殺人罪，惡性非輕，並於犯罪後逃亡，緝獲後又一再飾詞狡辯，非但對被害人家屬不予賠償，且毫無歉意或悔意，犯後態度極為不佳。惟念上訴人係遭簡春福父子毆傷流血，始萌殺意，其事出有因，尚非全然上訴人之故等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身（扣案槍、彈，另違反槍砲彈藥刀械管制條例，於同一判決諭知沒收）。經核於法尚無違誤。上訴意旨雖以：㈠、證人黃煌彬之證詞前後一貫，均稱是黃盛華持手槍，其立場最為超然，至於其他證人即共同被告黃盛華為推卸責任，或被害人家屬簡倚釩、賴美麗哀痛逾恆，渠等所為證言反覆不一，故黃煌彬證詞之證明力，自較其餘證人為高。黃煌彬有利於上訴人之證述，原審不予採納，未說明不採之理由，另簡倚釩、黃盛華之證詞，前後不一，原審未說明其取捨證據之理由，違背經驗法則、論理法則，及有理由不備之違法。㈡、參酌本案物證、現場圖、黃煌彬、黃盛華之證述、經驗法則及物理現象，均可判定開槍射擊簡春福者應為黃盛華，簡倚釩證述係上訴人開槍射擊簡春福，不符常理。原審就此事實之認定，與採用之證據，未儘相符，有違經驗法則、論理法則。㈢、當時簡春福及簡倚釩持木棍毆打上訴人頭部，已流血，在此危急之情況下如持手槍反擊，依刑法第二十三條規定「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛過當者得減輕或免除其刑」。上訴人亦得主張正當防衛，原審未就此為審酌，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈣、原判決認定上訴人持手槍射殺簡春福，已採用簡倚釩在檢察官偵查中之證述為證據，但漏未說明簡倚釩在檢察官偵查中之證述，符合傳聞法則例外之情形，亦有理由不備之違誤。㈤、上訴人先進入屋內，是想請人幫忙抬車，黃盛華是嗣後進入，並非與上訴人一起進入。上訴人進入後，走到樓梯平台即遭簡春福、簡倚釩持木棍毆打，黃盛華是為了制止簡春福、簡倚釩毆打上訴人，始持手槍與渠等發生扭打，因而造成槍枝走火，擊中簡春福致死。由現場血跡分布情形及彈著點位置，可以證明上訴人從樓梯平台摔落至一樓浴室前方。簡倚釩證述上訴人持手槍射殺簡春福，賴美麗亦證述，伊下樓時，看見手槍在上訴人手中，並以手槍指向簡倚釩頭部，均不實在，且有瑕疵。㈥、本件究係上訴人「從身上掏出」

手槍朝簡春福射擊，或上訴人「從黃盛華手中拿取」手槍朝簡春福射擊，其認定之事實，與所採用之證據，不相適合。另雙方發生扭打時，究係「黃盛華」沒有舉槍的動作，或「上訴人」沒有舉槍的動作，前後亦有齟齬。均有證據上之理由矛盾。㈦、原判決依據簡倚釩之證述，認定雙方在樓梯間平台發生扭打時，上訴人從黃盛華手中拿取捷克製手槍朝簡春福射擊一槍，因簡春福閃躲而未擊中，並將該槍撥落至樓梯下方之一樓地面。黃盛華見狀，迅速下樓撿起手槍，從樓梯旁遞給尚在一、二樓樓梯轉角平台與簡春福扭打之上訴人，上訴人接到該槍後，再朝簡春福之胸部射擊一槍，致簡春福中槍死亡。然簡倚釩之證述，與事實不符，且前後自相牴觸。原判決以其證述採為判決之基礎，有理由矛盾之違法。㈧、賴美麗於第一審證述，簡春福中槍倒地後，看見槍在上訴人手上。惟簡倚釩則證述，上訴人槍殺簡春福後，又持槍指向其額頭時，賴美麗下樓見到此狀，立即下跪請求上訴人勿再開槍。賴美麗亦陳述，沒有看見開槍之過程。顯見賴美麗證述「我先生倒地的那一剎那，槍在甲○○的手上」，係屬不實；另簡倚釩之證述，亦前後不一，且與賴美麗有勾串情形。原判決以渠等之證述採為判決之基礎，亦有理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人黃盛華、簡倚釩、賴美麗、黃煌彬等人之證述，因渠等在場目睹之時點，有前後之分，故關於枝節性事項之陳述，雖有部分差異，或有詳略之別，但渠等對於基本事實之陳述，則均相符合，而與真實性無礙，原審已綜合全卷資料，敘明其取捨證據之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨依其個人之說詞，泛言指摘，難認為有理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。依據卷內資料，上訴人於原審，不曾主張其行為合於正當防衛之要件，原審於審判期日訊問「尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人並未請求調查此部分證據，有審判筆錄可查（見原審更㈣卷第一五五頁）。況綜觀本件犯罪過程，亦不合正當防衛之要件。其待上訴本院後，始泛言「亦得主張正當防衛」云云。係在第三審主張新事實及提出新證據，指摘原審未予調查審酌，並無理由。㈢、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決引用簡倚釩在檢察官偵查中之陳述採為證據，雖未審究其是否具有證據能力，而有疏漏。惟簡倚釩於審判中已多次到庭依法具結陳述，並行交互詰問，其於審判中所為之證述，與偵查中之陳述，並無歧異，從而縱使除去簡倚釩在偵查中之陳述採為證據，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響。依前揭說明，此部分指摘，亦無理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人確有前揭犯行，其所為辯解如何不可採信，業於理由內詳加說明及指駁，已見前述。其餘上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，任意指摘為違法，且再為單純事實之爭執，自難謂為有理由。其關於殺人部分之上訴，為無理由，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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