最高法院九十九年度台上字第二一七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二一七六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳益軒律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月十四日第二審更審判決（九十八年度上重更㈢字第四一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一六四九、四八六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決理由既已肯認證人賴俊豪於偵查中之證詞為可採信，並援引為論罪之部分依據，而依賴俊豪之證詞，其向上訴人即被告甲○○（下稱被告）購買第一級毒品海洛因之次數，並不祇一次，原判決事實欄卻僅認定被告販賣海洛因予賴俊豪一次，自有事實與理由矛盾之違誤。㈡、賴俊豪於偵查中已證陳其女友因腳傷，而於民國九十五年十一月間在彰化社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）治療時，被告曾在該醫院售其海洛因三至四次；嗣其於原審更㈡審又稱女友為曾少姿；而曾少姿自九十五年十二月十一日起至同年月三十日止，確因左股骨骨折，在秀傳醫院住院治療，亦有秀傳醫院函及病歷可佐；賴俊豪於原審更㈡審復稱曾少姿在秀傳醫院住院之時間，應以該醫院之住院資料為準。足見賴俊豪於偵查中之前開陳述非虛。乃原審未詳予勾稽，又疏未注意前開賴俊豪已更正曾少姿在秀傳醫院住院時間之說明，復未傳喚曾少姿到庭，就其是否曾見聞被告在秀傳醫院販賣海洛因予賴俊豪乙情作證，遽認賴俊豪前開證述為不足採，亦嫌調查未盡及理由欠備。㈢、賴俊豪於警詢時已證陳其向被告購買海洛因共約十五次，被告在第一審亦供陳其確曾交付海洛因予賴俊豪十餘次，而依卷附電話通聯紀錄所示，被告自九十六年二月一日起至同年月十一日止，至少與賴俊豪以電話通話十次，足證被告於前開時間最少販賣海洛因予賴俊豪十次，原審對前揭不利於被告之事證，未加採納，復未說明理由，並有理由不備之違法。被告上訴意旨略以：㈠、近年來毒品濫用嚴重，治安機關對販賣毒品行為無不嚴加查緝，各媒體對此亦再三報導，一般販毒者為逃避治安機關之查緝，亦均小心翼翼，不與不認識之人交易毒品，原判決理由卻謂「被告倘非具營利意圖，衡情其自可對上揭購毒者告知毒品之購買來源，由上揭購毒者自行前往購買為已足」，所為論斷，顯然違背經驗法則。

㈡、被告於警詢時已坦陳門號0000000000號行動電話確供其使用；於偵查中復稱該門號之SIM 卡，係綽號「阿盟」於其為警查獲一、二個月前，交其使用；嗣於第一審又稱其與賴俊豪合資購買海洛因時，賴俊豪係撥打其使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡。原判決卻說明「被告雖於偵訊改稱伊於警方查獲前一、二個月，將門號0000000000號電話交予『阿盟』使用」，即有與卷證資料不相符合之違誤。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱「被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，係指該被告以外之人依法應具結並已具結，且給予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未踐行人證調查程序，給予被告詰問之機會，則除有同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五所規定之情形外，其陳述即不具證據能力。本件檢察官於偵查中訊問賴俊豪時，並未給予被告或其辯護人詰問之機會，原判決卻認賴俊豪於偵查中經具結之陳述，具有證據能力，亦難認為適法。㈣、依卷內資料，被告對其與賴俊豪合資購買海洛因之主要過程，如：被告係先到賴俊豪之住處洽談合資購買海洛因之金額、由被告駕車與賴俊豪一同前往釣蝦場、於抵達釣蝦場後係由被告獨自下車前往購買毒品、二人於購得毒品後係返回賴俊豪之住處朋分毒品及以目測方式朋分毒品等情節，與賴俊豪之陳述，大致相符，縱有些許細節有所差異，乃行為時間已久，記憶模糊所致，原判決以被告與賴俊豪就其等合資購買海洛因之陳述，彼此稍有不同，即不予採信，於法尚有未合。㈤、被告既已否認有販賣海洛因之犯行，原判決未說明究竟憑何證據認定被告係基於營利之意圖而將海洛因販賣、交付予賴俊豪，並嫌理由不備。㈥、原判決既稱毒品價格可隨時依其他客觀因素而機動調整，除經被告坦承犯行，委難察得實情，卻又以本件海洛因交易之金額僅新台幣（下同）一、二千元，屬小額毒品買賣，尚難獲得販毒者給予多於原來價量之優惠，說明被告與賴俊豪合資購買毒品應無實益，其判斷標準，前後不一，顯有判決理由矛盾之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品（即如第一審判決附表壹編號一所示）部分之不當科刑判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑十六年）；另說明被告其餘被訴販賣第一級毒品罪嫌部分（即除前開犯行外，另被訴於九十五年八月間某日起至九十六年二月上旬某日止，在彰化縣大村鄉大橋村過溝三巷五十三號賴俊豪住處或秀傳醫院等處，販賣海洛因予賴俊豪，共約十四次，而依集合犯實質上一罪起訴部分），因不能證明被告犯罪，爰不另為無罪之諭知。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑被告之供述，證人賴俊豪、李珮琪之證述，卷附電話通聯紀錄、法務部調查局鑑定通知書，及扣案之海洛因、行動電話等證據，如何已足認定被告確有於九十六年二月十日十七時許，在前開賴俊豪住處，以一千元價格販賣海洛因予賴俊豪一次之犯行；賴俊豪於偵查中雖證陳曾多次向被告購買海洛因，被告於第一審亦供陳其曾交付海洛因予賴俊豪十餘次，但除前開已成立之販賣海洛因犯行外，賴俊豪並未陳明向被告購買海洛因之次數及各次交易日期，嗣又翻異改稱係與被告合資購買海洛因，被告亦未明確供陳交付海洛因予賴俊豪之次數及時間，所述復前後不一，如何難憑賴俊豪於偵查及被告於第一審中之前開陳述，遽認被告尚有其他販賣海洛因予賴俊豪之犯行；賴俊豪於警詢時雖陳稱其曾向被告購買海洛因共約十五次，但該警詢中之陳述如何之不具證據能力；依卷附電話通聯紀錄所示，被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與賴俊豪持用之門號0000000000號行動電話及其家中申裝之門號000000000號電話，自九十六年二月一日起至同年月十一日止，雖有一日一通或數通之通聯情事，惟查無證據足證於各該電話通聯之後，被告確有與賴俊豪見面並買賣海洛因，如何難憑上開通聯紀錄，遽認被告有於各該電話通聯日期販賣海洛因予賴俊豪之犯行；被告雖諉稱其係與賴俊豪合資購買海洛因云云，賴俊豪嗣亦附和其詞，但被告所供合資購毒細節，非但前後不一，復與賴俊豪所述不相符合，其等此部分之陳述如何之均不足採信。亦皆已詳加說明。檢察官及被告上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，檢察官上訴意旨㈠、㈢，被告上訴意旨㈠、

㈣仍各執前揭陳詞，據以指摘原判決有理由矛盾、理由不備、違背經驗法則、採證違法之違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決係以賴俊豪於偵查中雖陳稱其女友因腳傷，於九十五年十一月間在秀傳醫院治療時，被告曾在該醫院售其海洛因三至四次，嗣於原審更㈡審復證稱其女友為曾少姿，且曾少姿自九十五年十二月十一日起至同年月三十日止，確因左股骨骨折而在秀傳醫院住院治療，有秀傳醫院函及病歷可證，但賴俊豪於偵查時既未明確證述其究係於何日以何金額向被告購買海洛因，嗣又改稱係綽號「阿福」在秀傳醫院售其海洛因，其於偵查時所指曾少姿在秀傳醫院住院之日期，復與該醫院函覆資料不相吻合等理由，據謂被告並無在秀傳醫院販賣海洛因予賴俊豪之犯行。經核於法尚無不合。雖其就賴俊豪嗣於原審更㈡審所稱「曾少姿在秀傳醫院住院之時間，應以該醫院之住院資料為準」等語，疏未審酌，稍欠週延，然於判決結果顯然無影響；又依卷附筆錄所載，被告於偵查中係供稱：「（0000000000這支電話誰拿給你使用？）一個叫『阿盟』的朋友，大約在被警方查獲前一、二個月，他是在員林鎮拿給我使用的」（見偵字第一六四九號卷第一０四頁）。原判決則說明：「被告雖於偵訊中改稱伊於警方查獲前一、二個月將門號0000000000號電話交予『阿盟』使用（云云，惟被告此部分所述，並非可採）」，雖與前開卷證資料不相符合，然原判決前開說明，旨在論述被告於九十六年二月十日確持用前揭門號之行動電話，此與被告於偵查中之上揭供述內容，並不違背，於原判決本旨亦不生影響。則依刑事訴訟法第三百八十條規定，均不得執為上訴第三審之適法理由。㈡、綜觀卷內資料，賴俊豪未曾陳稱被告在秀傳醫院販賣海洛因時，曾少姿有在場目睹，檢察官亦未請求傳喚曾少姿就此部分事實出庭作證，則其於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未傳喚曾少姿予以調查為違背法令，自非依據卷內資料而為指摘；況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有證據請求調查？」時，檢察官、被告及辯護人亦均答稱：「沒有請求調查」，經記明筆錄在卷（見原審上重更

㈢卷第一八四頁），則原審未傳喚曾少姿而為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」

。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即有證據能力。又依卷附審判筆錄所載，原審於九十八年十二月二十日審理時，已將賴俊豪於偵查中之陳述筆錄，向檢察官、被告及辯護人提示，並告以要旨，予其等辯論之機會，而為合法調查，被告上訴意旨㈢所指，顯係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。海洛因復可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣毒品所賺取之差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚難執此認非販賣，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，論斷本件雖未能查出被告販入、販出海洛因之價差、量差，然被告倘非具營利意圖，衡情其自可對購毒者告知毒品之來源，由購毒者自行前往購買已足，無須與購毒者為交易，被告顯有意圖營利而販賣海洛因之犯意。經核所為論斷，與經驗法則或論理法則並無違背，尚無被告上訴意旨㈠、㈤所指之違法。㈤、依上所述，原判決稱：毒品價格係隨買賣雙方關係之深淺等客觀因素而機動調整，除經被告坦承犯行，委難察得實情等語，係在說明被告販賣海洛因予賴俊豪，確具營利意圖；另其謂：「依一般毒品交易常情，海洛因之交易價金一千元或二千元，均屬小額之毒品買賣，尚難獲得販毒者給予多於原來價量之優惠，其二人（指被告及賴俊豪）合資購買，應無何實益」，則在論述被告諉稱或賴俊豪改稱其等係合資購買海洛因云云，均無足取。並無被告上訴意旨㈥所指判決理由矛盾之違誤。綜上所述，檢察官及被告上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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