最高法院九十九年度台上字第二三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三七五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月七日第二審判決（九十七年度上訴字第四二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一二四七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○製造第二級毒品甲基安非他命、行使偽造私文書及特種文書之犯行罪證明確，因認第一審依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同製造第二級毒品罪，處有期徒刑七年三月，並為相關從刑之諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之製造第二級毒品、行使偽造私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審審判期日曾當庭請求閱覽審判筆錄，惟未獲允准，顯與刑事訴訟法第四十四條第二項規定有違。㈡、原判決理由敘明其附表三編號1、3所示之租賃契約書應諭知沒收，惟原判決得據以沒收之範圍，僅限於偽造之印文及署押部分，其適用法則顯有違誤。㈢、原判決既認製造甲基安非他命之過程分為三階段，並在第二階段後，始為既遂，乃竟未詳查上訴人所為究屬第一階段或第二階段之行為，遽論上訴人以製造既遂罪，有調查未盡之違法。㈣、原判決認定「余淑美」、「謝玫惠」

二人為被害人，並認上訴人本件所為對其等足生損害，惟未敘明其憑以認定之理由，亦有違誤。㈤、上訴人於原審業已表明被告以外之人於審判外之陳述（包括偵查、警詢等非在合議庭所為之證人筆錄）均不同意列為本案證據，惟原判決卻將上訴人緘默權之行使，誤認為默示同意，有判決適用法則不當之違法。㈥、台灣高等法院高雄分院九十六年度上更㈡字第二二九號（上訴理由狀誤載為二九九號）另案判決理由中，以製造甲基安非他命之過程有鹵化反應、氫化反應、純化結晶等三階段，及法務部調查局函覆該院表示「第二階段氫化反應後之產物，依其當時查扣現狀研判仍難直接施用」等情，認定製造第二階段氫化反應之產物，雖含甲基安非他命成分，仍屬未遂，原判決逕認製造第二階段產物已屬既遂，有判決理由不備之違法云云。惟按：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

原審審理時，上訴人及其辯護人對上開證人於審判外之供述均表示同意作為證據（見原審卷第五十八頁），揆諸前開規定，自具有證據能力。上訴意旨㈤未依卷內資料任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有本件製造甲基安非他命既遂之犯罪事實，係依憑上訴人之自白，證人即高雄市政府警察局警員潘明貴證述查獲之經過，並參酌本件有如原判決附表（下稱附表）一、二所示製造甲基安非他命所用之物扣案及現場相片附卷。上訴人所使用如附表四所示之製毒方法，已包含製造甲基安非他命之鹵化及氫化階段，僅在純化階段因未加入鹽酸難以大量產生結晶一節，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以民國九十六年八月十三日刑鑑字第0960118946號函附台灣高等法院檢察署毒品獎金審議小組有關認定毒品製造工廠標準之決議附卷可憑。而扣案甲基安非他命一包，其為淺褐色晶體，驗前毛重11.86公克，取0.11 公克鑑定用罄，餘10.71 公克，檢出甲基安非他命成分，測得甲基安非他命純度約9%，驗前總純質淨重約0.97公克，及扣案含甲基安非他命結晶體之溶液三盤，查獲後經警方分別倒入三瓶密封罐內送驗後，其中粉紅色蓋驗前淨重255.98公克，驗後淨重為255.93公克；藍色蓋驗前淨重187.45公克，驗後淨重187.4公克；綠色蓋驗前淨重105.46公克，驗後淨重105.4公克；並均呈甲基安非他命陽性反應，分別有刑事警察局鑑定書，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等鑑定書附卷可按等證據資料，憑以認定上訴人有與綽號「日仔」之男子共同製造甲基安非他命既遂犯行之論據，而以上訴人所辯：上訴人製造尚未完成，應屬未遂云云；上訴人之辯護人為上訴人辯稱：一般製造方法為第一階段「鹵化反應步驟」、第二階段「氫化反應步驟」、第三階段「純化反應步驟」，三步驟缺一不可，上訴人所使用如附表四之製毒方法，雖包含製造甲基安非他命之鹵化及氫化階段，僅在純化階段因未加入鹽酸難以大量產生結晶一節，則上訴人所為顯未完成上開第三階段純化步驟，而應屬製造未遂云云，均無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：甲基安非他命為第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程式製成氯假麻黃素，再經氫化反應程式而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程式所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。況犯罪既、未遂之判斷，本即以構成要件事實是否已實現為斷，與犯罪之目的是否達成無關。本案所扣得之結晶及溶液既均含有甲基安非他命之成分，業如上述，故第二級毒品甲基安非他命實已製成，自應認為既遂，其犯罪之目的如販賣、施用等是否達成，並非所問等旨。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備及調查職責未盡云云，自非適法之第三審上訴理由。

又他案判決之內容，並無拘束本案判決之效力。上訴意旨持原審法院他案判決所採之見解，執以指摘原判決認定其製造第二級毒品既遂為違法，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決就上訴人偽以「王少榮」名義，向不知情之其租屋處所大樓管理委員會主任委員黃裕琇承租余淑美、謝玫惠（按該二人為出租人）所有房屋，供作製造甲基安非他命之場所，且在租賃契約上偽簽「王少榮」署名並蓋用偽造之「王少榮」印章後，將租賃契約及偽造之「王少榮」身分證影本交由黃裕琇收執而行使之，足生損害於「王少榮」及余淑美、謝玫惠等人；並認扣案如附表三編號1、3所示由上訴人收執之租賃契約書，係上訴人所有，且為犯罪所得之物，而依刑法第三十八條第一項第三款規定，諭知沒收等情，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，於法並無不合。上訴意旨執此指摘原判決違法，仍非適法之第三審上訴理由。㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查上訴人於原審審判期日，並未當庭請求閱覽筆錄，此有該審判筆錄在卷可稽（見原審卷第七十二至八十頁）。上訴意旨㈠所指，尤非依據卷內資料具體指摘之合法上訴理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己見再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對製造第二級毒品等部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行使偽造特種文書部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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