最高法院九十九年度台上字第二七二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二七二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

文 聞律師

選任辯護人

鄭懷君律師

選任辯護人

彭若晴律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

牛湄湄律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二十九日第二審更審判決（九十五年度重金上更

㈢字第七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二二二八、二二二二九、二三二九七、二四五五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即炒作拉抬股價）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人有如其事實欄一至四所載炒作拉抬華國飯店股份有限公司股票（下稱華國股票）、虛偽買賣洪福證券股份有限公司（下稱洪福證券公司）所有之公債及業務侵占等情，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判與行為時商業會計法第六十六條第一款填製不實會計憑證罪，依行為時牽連犯規定從一重論處上訴人二人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定罪刑，固非無見。

惟查：㈠、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。故科刑判決書，應將賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實詳予記載，並應逐一說明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，否則即不足資為適用法律之依據。商業會計法第七十一條（修正前第六十六條）第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事物之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，如未具上開身分者，應與有該身分者共同實行或教唆、幫助其實行，始有適用該法論處之餘地。從而該無身分者如何與有該身分者共同填製不實會計憑證或教唆、幫助其填製之犯罪事實，自應詳加認定，明確記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之根據。本件原判決論處上訴人二人牽連犯行為時商業會計法第六十六條第一款之填製不實會計憑證罪，然其事實欄僅記載：另洪福證券公司總經理王繁洲、財務部協理戴國煌、債券部襄理陳李素真、永豐證券股份有限公司（下稱永豐證券公司）董事兼副總經理方慧華及吳檳秋、鄧玉卿等人為商業負責人或主辦會計之人，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意聯絡，由吳檳秋、鄧玉卿虛偽排定每日賣出公債予洪福、永豐證券公司之人頭及金額；再交由洪福證券公司陳李素真、戴國煌、王繁洲及永豐證券公司方慧華於其等業務上填製不實支出傳票即不實會計憑證，據以簽發洪福證券公司第一商業銀行中山分行（下稱一銀中山分行）債券交易專用帳戶支票、永豐證券公司一銀中山分行與彰化商業銀行板橋分行等帳戶支票，持向金主史金生等人貼現取得資金，或交割買進股票股款（見事實欄三）；炒作股票所需資金除以前開方法取得外，因時有不足，乃自民國八十三年八月三十日起，由林秀文指示戴國煌、陳李素真於其等業務上製作之買賣公債傳票上為填製不實之會計憑證，陸續自洪福證券公司一銀中山分行自有資金帳戶，撥轉資金至前述債券交易專用帳戶使用（見事實欄四）等情。對於未具上開身分之上訴人二人究竟如何與具身分之王繁洲、戴國煌、方慧華、林秀文等人共同填製不實會計憑證，以及所填製不實會計憑證之具體內容為何，並未明白認定，詳細記載，自不足為上訴人二人此部分適用法律之基礎。本院前次發回已予指明，原判決於理由內雖有所說明，事實卻未記載，致理由失其依據，自嫌未洽。又原判決理由僅泛謂有如原判決附表（下稱附表）五之證物可證，然稽其編號陸，似係屬於原判決認定有關業績獎金無罪部分（見原判決第五四、五五頁）之證物，已難堪採取。原審並未詳細審酌扣案各項證據得以適合證明何一部分待證事實之具體理由，而僅籠統以附表五之證物為說明，亦不無判決理由欠備之違法。㈡、證券集中交易市場股票交易制度係採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場自由運作；在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，然如連續以漲停板或高於當時成交價之價格，甚至於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格，乃因操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為影響正常市場運作下之行情，即為證券交易法第一百五十五條明文禁止之市場操縱行為。而股票市場價格是否人為操縱所形成之結果，胥賴證據認定。原判決認定上訴人二人自八十三年二月十四日起將華國股票每千股新台幣（下同）十萬四千元（每股一百零四元），炒作拉抬至八十三年十月四日之每千股三十三萬八千元（每股三百三十八元），主要係以台灣證券交易所股份有限公司八十三年九月一日至十月四日之監視報告為論據之一。上訴人二人對該監視報告諸多質疑，原審於九十六年八月二十八日由受命法官於準備程序期日傳喚該監視報告製作人吳克昌到庭說明，原判決以該項證詞非合議庭所取得，不符法定程序而予以排除，卻未於審判期日再行傳訊究明，使上訴人等有詰問之機會，或另以其他方式為必要調查，究明疑義，即遽行判決，其採證難謂適法，併有調查證據未盡之違誤。㈢、當事人或辯護人聲請調查之證據，無論准駁，法院於聽取他方之意見後，應為證據裁定（處分）；其認無調查之必要者，得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，如認有進行調查之必要，關於調查證據之範圍、次序及方法，不能完全取決於法院，當事人、辯護人之意見應予尊重，從而當事人或辯護人應依刑事訴訟法第一百六十一條之二之規定提出該項聲明，由法院而為裁定。此一聽取意見、排定證據調查之範圍、次序及方法，依同法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第六款規定，其在準備程序中由受命法官為之。法院於裁定其證據調查之範圍、次序及方法後，倘嗣後未經撤銷，而未於審判期日為調查，或未於判決理由內說明有何不能或無從調查，或其他不必要之情形者，仍不失為應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

本件原審第一次準備程序期日原已排定在審判期日傳訊證人陳奎如等二十四人，嗣乙○○具狀陳明僅就未經其詰問之共同被告方慧華、林秀文、戴國煌、王繁洲、吳檳秋、陳李素真等六人聲請傳喚詰問（見原審卷㈠第一七０頁反面、一七一、二五六頁），原審第三次準備程序期日於聽取當事人之意見時，乙○○之辯護人再次陳稱聲請傳喚詰問方慧華等六人，其餘證人則捨棄傳訊等語，原審因而裁定於審判期日傳喚上開六位證人以調查證據（見原審卷㈡第二三頁反面）。惟原審並未傳訊上開六位證人為調查，亦不見撤銷原裁定，復未於判決理由內說明有何不具調查必要性之情形，致不當剝奪乙○○詰問共同被告之機會，其調查證據之職責殊難謂已盡。上訴人二人之上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認關於其等違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定及其牽連部分仍有撤銷發回之原因。原判決就上訴人二人不另為免訴、無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敍明。

貳、上訴駁回（即違約交割）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人二人共同違約交割華國股票之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，比較新舊法律規定後，改判仍論處上訴人二人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。刑事訴訟法在九十二年二月六日修正公布增訂傳聞法則及其例外之規定，自九十二年九月一日施行，故在修正刑事訴訟法施行後，始繫屬於各級法院之案件，依新程序適用新法之一般原則，關於傳聞證據證據能力之有無，自應依本法第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定為判斷。至於在九十二年修正刑事訴訟法施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不因修正而受影響。而修正前刑事訴訟法第一百五十九條之規定，依其立法之主要理由，端在貫澈直接審理及言詞主義之精神，使法院憑其直接審理及證人之言詞陳述，而形成正確之自由心證，無關乎傳聞法則，是證人在司法警察（官）詢問或檢察官訊問時之陳述筆錄，依修正前之規定原本即可作為證據。從而在九十二年修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，且依修正前之規定原本就可作為證據之證據，其已依修正前之法定程序調查者，基於訴訟程序之安定性，其證據能力並不因新法增訂傳聞法則而受影響。

此屬證據適格與否之法律規定，與被告在修正刑事訴訟法施行後之訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人之程序權，性質上並不相同；而詰問權之是否行使，則賦予當事人之任意處分權能。本件原判決理由欄壹之一、二，已說明案內共同被告與證人等於法務部調查局台北市調查處及偵查中之供述證據，既經第一審審判中踐行法定之調查證據程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定即得為證據。而甲○○於原審除聲請傳訊並已詰問乙○○、林秀文、王繁洲三人完結外，別無聲請詰問其他證人；稽之卷內資料，乙○○之辯護人亦明白陳稱：「我們就（九十六年）三月五日狀紙六位證人聲請傳訊，其餘不傳訊，也不爭執證據能力。餘無意見陳述。」等語（見原審卷㈡第二三頁反面），除僅就炒作股價部分聲請傳訊六位證人外，餘均表示不爭執證據能力。原審因而依刑事訴訟法第二百八十八條第二項規定，就上開供述證據僅以宣讀或告以要旨方式調查證據，於法即無違背，且依審判筆錄之記載，亦無乙○○上訴意旨所指之包裹式調查證據之情形。上訴人二人之上訴意旨，均就該等供述證據未經其等詰問，漫詞指摘為無證據能力云云，已不無誤解嚴格證明法則，且屬對於原判決已說明事項，徒憑己意再為爭執，或未依卷證資料為具體之指摘，並非適法之第三審上訴理由。乙○○以附表一、二、三所示人頭戶買賣華國等股票，於八十三年十月四日至六日因違約交割之金額共計五十八億七百七十二萬一千零四十一元（詳附表三），其金額之鉅，已使證券交易市場陷於混亂，並造成華國股票及其他股市不正常之暴跌，顯足以影響交易市場秩序，其有違約交割之故意，情堪認定。乙○○囑由其成員之林輝萍在甲○○台北市○○○路○段四十二號九樓住處，利用設於該址之0000000號電話，喊盤下單及接受營業員回報，期間林輝萍亦曾於中午碰見甲○○，又成員中之陳瑞萍、翁憶珍亦分別參與喊盤下單，翁憶珍甚且在前述九樓甲○○住處喊盤各情，均據其等供明。且林秀文（乙○○特別助理）於八十三年十月四日晚上，曾與乙○○、戴國煌、陳奎如前往甲○○住處報告違約交割並參與協商事宜，翌日甲○○旋至洪福證券公司協調等情，亦經林秀文、戴國煌、陳奎如供證詳盡；另乙○○於同年月五日二十三時許，交代陳瑞萍等人幫忙收拾華國股票等資料，裝妥在四個大紙箱內，由不知情之國華保全人員段應祥、林文志送至甲○○前開住處存放，亦經段應祥、林文志證實，而附表五扣案證物總表之編號捌部分證物，亦均係在甲○○住處查扣。原判決係綜核上開證據資料，憑以論斷說明甲○○就違約交割部分與乙○○應成立共同正犯等旨，核無不合。甲○○上訴意旨略以：其與華國股票違約交割之關連性僅為乙○○運用其之資金，不及其他云云，純屬事實上之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又日新投資股份有限公司、立豐股份有限公司、義新投資股份有限公司與集新股份有限公司等四家公司所擁有洪福證券公司資本額中之若干，原判決事實之記載及理由說明雖略有不符，而有微疵，惟此枝節性之錯誤，與判決本旨並不生影響，非不得由原審裁定更正，究難謂係判決理由矛盾，顯非得據為第三審合法之上訴理由。依上所述，上訴人二人此部分之上訴違背法律上程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

m