最高法院九十九年度台上字第四七九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四七九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉君豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月四日第二審判決（九十九年度上訴字第五九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第五五一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依刑法第五十九條規定酌予減輕後，論處上訴人甲○○販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十五年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，必該審判外之陳述，具備「特別可信性」及「必要性」二要件，始例外認有證據能力。證人曾文雄於警詢雖供稱：係向被告購買毒品海洛因等語，但於檢察官偵查中已改稱：「應該是我和他一齊出錢買的」，嗣於第一審又證稱：「（檢察官問：你有無向被告買過毒品？）只有合資」、「我在電話中就是這樣講，我跟被告說身上有二、三千元（新台幣，下同），看被告身上有多少錢，然後我和被告出一樣的錢合資買毒品」，足見該證人前後陳述不一，有嚴重瑕疵，其真實性如何，自非無疑。原判決未審究該證人於審判外為陳述時之外部附隨環境與條件，作為判斷其先前之陳述，是否具有「特別可信性」之依據，並說明是否無從以其他證據代替而具備「必要性」之理由，不但與證據法則有違，亦有理由不備之違法。又原判決理由說明：「曾文雄於（民國）九十八年二月十七日接受桃園縣政府警察局楊梅分局員警詢問，距其於原審（指第一審）審判期日時到庭作證，至少已相隔達七月之久，足認其於警詢時之記憶應較審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，有可信性特別情況」，顯係將該證人於警詢之供述，是否具備刑事訴訟法第一百五十六條第一項所稱之證據排除法則，與同法第一百五十九條之二所定之傳聞證據之例外情形，相互混淆，亦難謂適法。（二）綜觀卷內證據資料，並無上訴人因販賣系爭海洛因毒品予曾文雄而獲有利益之證據，原判決又未說明上訴人意圖營利之方式或態樣，僅執販賣海洛因毒品事涉重典及不易查得價差、量差云云，即在無任何補強證據的情況下，逕以曾文雄於警詢及偵查中之證述，以及九十七年九月一日上訴人與曾文雄之通訊監察錄音譯文等證據資料，遽爾推論上訴人係因意圖營利而販賣第一級毒品海洛因予曾文雄，有認定事實不憑證據之違法。而證人曾文雄之供述，前後不一，顯有瑕疵，上訴人與曾文雄合資購買重約零點九公克之海洛因毒品，其市價近六千元，上訴人豈有可能不計成本的將市價近六千元之海洛因，以三千元賣予曾文雄？上訴人交付予曾文雄之海洛因純質淨重為何？上訴人是否有圖利之意圖？自有傳喚證人曾文雄到庭查證明白之必要。原審就此未為調查，有證據調查未盡及理由不備之違誤。（三）原判決係採納證人曾文雄於第一審之證述，作為認定上訴人販賣海洛因毒品予曾文雄之依據，惟第一審審判長於審判期日訊問證人曾文雄時，並未告知該證人有拒絕證言之權利，此項違反告知義務所取得之供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權之保障及公共利益之均衡維護，以判定其是否有證據能力。原判決未予究明，即遽謂曾文雄上揭供述證據具有證據能力，顯屬理由不備。

（四）原判決認定上訴人販賣予曾文雄之「毒品」並未扣案，則其是否確係海洛因？上訴人販賣之數量若干？曾文雄向上訴人購買之種類與數量為何？均無物證扣案足以證明。而上訴人與曾文雄於九十七年九月一日之通訊監察錄音譯文，亦祇能證明彼二人於當日確有通聯紀錄，此不但不足以證明上訴人有販賣海洛因毒品予曾文雄之事實，亦無從作為認定曾文雄係向上訴人購買海洛因毒品之依據。又證人曾文雄於第一審之證言，若非真實，其將因此項虛偽之證述，自陷偽證重罪，原判決就此未加審認、調查，顯有證據調查未盡及判決理由未備等違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人辯稱：伊交予曾文雄之物品並未扣案，不能證明所交付者，確係海洛因毒品云云，以及其餘否認犯罪所持之辯解，認均非可採；以及證人曾文雄於第一審所為有利於上訴人之證述，認非可執為有利於上訴人認定之依據；分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，分別說明證人曾文雄之警詢及偵查中陳述均具有證據能力，該證人於警詢、偵查及第一審前後歧異之陳述，究應如何取捨，以及認定上訴人販賣海洛因毒品予曾文雄確為意圖營利所憑之理由（見原判決正本第二頁第三行至第三頁第十六行、第八頁第十九行至第九頁第九行、第七頁第十七行至第八頁第六行）。另又依憑卷內資料，以「實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」或「他案監聽」），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用……在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力」等理由，說明：「本案監聽係台灣桃園地方法院檢察署向原審（指第一審，下同）聲請核發通訊監察書，其案由及涉嫌觸犯之法條為貪污治罪條例第四條第五項，監察對象為彭某等人，實施監察之通訊號碼共計九支電話號碼，監察時間自九十七年八月五日十時起至九十七年九月三日十時止，監察方法為監聽、錄音，是本案監聽符合通訊保障及監察法所定之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟，係經法院核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，有台灣桃園地方法院檢察署九十七年八月四日９７年度桃檢玲雲監字第０００１８４號通訊監察聲請書、原審９７年度聲監字第９０００４５號通訊監察書各一份在卷可稽，至其核發之涉嫌罪名雖為貪污治罪條例第四條第五項，與本件監聽所得之毒品危害防制條例案件尚非同一，惟審酌該通訊監察書之核發程序，係源於他案之犯罪嫌疑人警詢時之供述，認涉嫌貪污而開始聲請進行通訊監察，並無故意違反法律規定進行通訊監察之情形，執行機關據以執行，並將通訊監察所得製成監聽譯文，該證據之取得亦未違法，其譯文內容，復於審理時逐一提示訊問，依被告（指上訴人，下同）及其辯護人答辯之意旨，亦未否認該監聽譯文之錄音內容存在，是認如後述依法監聽之錄音，具有可信賴之情況保證，其內容為原陳述人之對話，有證據之容許性。而監聽所取得之證據，……審酌程序禁止與證據禁止之理論、人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則予以權衡，應認具有證據能力」。此外，又依憑前揭通訊監察錄音譯文及第一審勘驗證人曾文雄九十八年三月二十日偵訊光碟之勘驗結果等證據資料，說明：「曾文雄偵查中之供述，並非在毒癮發作、意識不清之情形所為，被告辯稱：曾文雄於偵查中之供述，係在毒癮發作之下所為云云，自屬無稽……曾文雄自警詢、偵查迄於第一審所述，究係以何者為可採，屬證據取捨之問題，辯護人於本院（指原審）聲請再傳喚曾文雄到庭作證，非有必要」。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據、判決理由不備、證據調查未盡、採證違背證據法則及適用法則不當等違背法令之情形。上訴人之上訴意旨（一）、（二）、（四）均置原判決事實欄已明確認定及理由欄內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或仍執證人曾文雄於警詢之陳述是否具備「必要性」

、「特別可信性」之要件，而得為證據，原判決未予詳盡或適當之說明等語，指摘原判決適用法則不當及理由不備；或仍以曾文雄前後陳述不一云云，而就事實審法院無違於證據法則之採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或猶執原審未傳喚曾文雄以查明上訴人販售予曾文雄之海洛因毒品純質淨重、所能賺取之價差究係若干及販售海洛因予曾文雄是否確為意圖營利等語，指摘原判決證據調查未盡；均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於上訴人於第一審辯稱：「我沒有販賣海洛因給曾文雄，當時是曾文雄打電話給我，跟我說他那邊有三千元，曾文雄叫我也出三千元，一共六千元，用六千元去跟『阿能』拿海洛因……就跟『阿能』拿四分之一的海洛因，差不多是零點九公克的海洛因」（見第一審卷第三十頁背面），與曾文雄在第一審證稱：「我跟被告說我身上有兩、三千元，看被告身上有多少錢，然後我和被告出一樣的錢合資買毒品，我的意思就是比如我身上有三千元，被告身上有兩千元，則我就和被告各出兩千元合資買毒品，這樣比較好分毒品，因為錢合起來買的毒品的數量會比較多，我講這句話的意思，就是問被告身上有沒有錢，如果被告有錢，我就和被告兩個人一起合資買毒品，如果被告說沒有錢的話，我就不會去找被告，而是找其他朋友想辦法」（見第一審卷第五十頁），已難謂為相符，而曾文雄亦未供稱：淨重零點九公克之海洛因市價近六千元等語。上訴意旨（二）另執上訴人及曾文雄之前揭供述，主張伊與曾文雄合資購買重約零點九公克之海洛因毒品，其市價近六千元，豈有可能不計成本的將市價近六千元之海洛因，以三千元賣予曾文雄等語，顯非依據卷內資料而主張。又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，為該法第一百八十一條所明定。而證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，復於同法第一百八十六條第二項著有明文。證人曾文雄於第一審審判期日到庭作證時，第一審審判長並未告知其得拒絕證言，致此部分踐行之訊問證人程序，不無瑕疵；惟綜觀原判決援引作為判決基礎之曾文雄供述內容（見原判決正本第六頁第十八行至第七頁第五行），該等陳述內容乃曾文雄先後於警詢及九十八年三月二十日檢察官偵查中所為，其中並無其在第一審之供述，至於原判決理由內記載所援引之曾文雄供述出處，雖載明：「原審（指第一審）卷Ｂ第四九頁」

（見原判決正本第七頁第五行、第六行），然遍查第一審卷Ｂ第四九頁所記載之曾文雄證述內容，均無如原判決正本第六頁第十八行至第七頁第五行所援引之內容，原判決就採為判決基礎之曾文雄證述出處，於理由內說明包括該證人在第一審卷Ｂ第四九頁之供述內容等語，顯屬贅載。原判決既未採納曾文雄於第一審之證述，作為論處上訴人罪刑之證據，上揭未履行告知義務之程序瑕疵，以及曾文雄之第一審證述是否具證據能力、得否採為判決之基礎等情，即與判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（三）執原審未說明曾文雄於第一審之證述是否具有證據能力云云，指摘原判決理由不備，自非適法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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