最高法院九十九年度台上字第四九三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四九三八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第四六七四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第四一０七號、第八０六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分論如下：

一、意圖販賣而持有第三級毒品硝甲西泮（下稱硝甲西泮）部分檢察官上訴意旨略以：㈠毒品分裝與否，應視施用情況與買家需求而定，與是否用於販賣並無必然之關聯性。原判決僅以查獲之硝甲西泮未經分裝，即認被告甲○○不具販賣意圖，所為論斷，顯有違背經驗法則。㈡被告與選任辯護人於第一審法院民國九十八年九月十七日準備程序均表示同意檢察官所起訴之四項罪名，被告並於法官問：「對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？」時，供稱：被查獲的硝甲西泮三百九十顆，原來有四百顆。我有想過要賣硝甲西泮給別人，但還沒有真的賣，當時「小江」送我的時候，我是用自己要施用的意思而取得」；復於審理時，經審判長前後二次問：「對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？」時，亦均答稱：「我全部都承認」、「我認罪」。被告於第一審準備程序中已自白意圖販賣而持有硝甲西泮，核與扣案證物相符。原判決認被告於第一審認罪協商過程中之認罪陳述並非自白，不僅於法無據，亦未說明理由，有判決理由不備之違法等語。惟查原判決以公訴意旨略以：被告明知硝甲西泮係毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，不得販賣，仍於九十八年二月底某日，在台北市大安區○○○路○段之「LUCY」酒店，無償自綽號「小江」之成年人受讓硝甲西泮四百顆，其中十顆供己施用，就所餘之三百九十顆硝甲西泮萌生販賣牟利之意圖，基於意圖販賣而持有硝甲西泮之犯意，擬出售該三百九十顆硝甲西泮謀利，惟未及出售，即於上開時間為警在台北市大同區○○○路○段與昌吉街交岔路口攔檢，並於台北市○○區○○路八０號十三樓之一二被告住處查獲硝甲西泮三百九十顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，因而維持第一審此部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。按㈠取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。原判決說明：本件查獲之硝甲西泮三百九十顆是否散裝，固與是否用於販賣無必然之關聯性，且依被告供稱施用之數量，亦非短期即可施用完畢。惟該三百九十顆硝甲西泮係以成排之塑膠與錫箔紙封緘包裝以隔絕空氣及濕度，有扣案硝甲西泮之照片在卷可憑。公訴人認該等硝甲西泮在台灣潮濕氣候之保存狀況下，顯難在未受潮前施用完畢，似與事實不符。又扣案之硝甲西泮並無如一般販毒之人先將毒品分裝之情形，卷內復無其他積極證據足認被告有販賣之意圖，被告此部分犯罪尚屬不能證明。原判決此部分所為論敘，核與經驗、論理法則無違，要屬原審證據取捨、判斷職權之適法行使，自無檢察官上訴意旨㈠所指之違法。㈡所謂「認罪協商」，係指被告請求就檢察官起訴之罪名為有罪判決及議定刑期之意，係屬被告直接對於發生刑事實體法效果之「罪」與「刑」所為之意思表示，並不以「事實」

或「證據」作為必要基礎。則「認罪協商」中之「認罪」，當與被告坦承犯罪事實之自白不同，亦不得解釋為「承認犯罪」。再除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。又除不得為協商判決外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限，刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項、第四百五十五條之四第二項分別定有明文。另依同法第四百五十五條之七規定，法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。本件檢察官係起訴被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品、第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品、第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌，其中販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品分屬最輕本刑三年、五年以上有期徒刑之罪，且檢察官亦未於第一審言詞辯論終結前向法院聲請進行協商程序，核與協商程序之法定要件不符。然依卷內證據資料所示，第一審法官於九十八年九月十七日行準備程序時先訊問被告：是否願與檢察官認罪協商？被告辯護人答稱：開庭前已與檢察官協商過，同意檢察官起訴之四項罪名，定應執行刑有期徒刑五年，檢察官亦表示同意被告定應執行刑五年。而於受命法官第一次訊問：對於檢察官起訴之犯罪事實有無意見時，被告供稱：我有想過要賣硝甲西泮給別人，但還沒有真的賣，當時「小江」送我的時候，我是用自己要施用的意思而取得。嗣於受命法官第二次訊問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪時，被告始答稱：我願意認罪（見第一審卷第七八至八０頁）。迨至第一審審判期日，經審判長二次訊問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？被告亦分別答稱：我全部都承認、認罪。然就受命法官訊問：你取得硝甲西泮時，是打算自己施用嗎？或是打算用來販賣？你後來是否有打算如果有人向你購買也可以販售？被告則供稱：我打算自己施用，有時候我施用愷他命過量，太亢奮會睡不著，我會用硝甲西泮來幫助睡眠，我沒有打算要賣等語（見第一審卷第九四頁、第一一四至一一七頁）。顯見被告確係於第一審法官訊問「是否願意認罪協商」，及被告選任辯護人、檢察官表示同意後，主觀上認已屬合法之認罪協商程序，始對於檢察官起訴之犯罪事實為認罪之供述，且就是否有意圖販賣硝甲西泮，仍堅稱係供己施用。則本件第一審所為協商程序縱與法律規定不合，但被告主觀上既誤認為合法之協商，而為認罪之供述，難認係本於真意之自白犯罪，且依刑事訴訟法第四百五十五條之七規定意旨，應與被告於合法協商程序中所為供述為相同之評價，自不得作為被告不利之證據。原判決說明被告於第一審之認罪供述，係於認罪協商過程中之陳述，並無證據能力，不得作為不利被告之判斷依據（見原判決理由壹、一），雖與卷證資料不符，然與原判決認定結果不生影響，檢察官上訴意旨㈡所指，尚非適法之上訴第三審理由。原判決說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成被告有意圖販賣而持有硝甲西泮犯行之心證，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，經核於法並無不合，亦無上訴意旨所指之違背法令。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由。應認檢察官此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、販買第三級毒品愷他命（下稱愷他命）部分檢察官上訴意旨略以：㈠毒品之包裝袋，係為防止毒品漏逸、受潮、揮發等之用，以利毒品交易，屬於供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，適用法則顯有錯誤。㈡原判決先記載被告販賣黃冠霆愷他命，數量僅五公克，僅獲利新台幣（下同）二千五百元；復說明被告非法販賣愷他命，助長毒品氾濫，且遭查獲之愷他命重達一一一一．九三公克，似認被告犯罪情節頗重，前後矛盾。被告犯罪情形是否屬於情輕法重，並在客觀上足以引起一般同情，尚非無疑。原判決逕依刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決適用法則不當之違法等語。被告上訴意旨略以：㈠現代科技發達，欲避免毒品受潮並非難事。被告購入毒品後加以分裝，縱與一般販毒者習性相符，亦不能以此認被告有營利意圖。且被告經濟情況不佳，乃一次大量購買愷他命，節省費用。原判決以被告資力不足，無法一次購入大量愷他命，復將購入毒品分裝小袋，認被告係意圖營利而販入，顯有違背經驗法則。㈡一般人常會記錯電話號碼，而黃冠霆曾以電話向被告購買中古車，其於原審指證撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命，應係混淆被告及販毒者之行動電話號碼。原判決不採黃冠霆證稱未向被告購買過愷他命之證詞，有判決理由不備之違法。㈢黃冠霆於警詢或偵查中所為之指認，乃被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，復均未以「真人列隊方式指認」方式為之，不具特別可信之情況。且黃冠霆於偵查中證稱向被告購買硝甲西泮之時間與卷附通聯紀錄內容不同，亦不具特別之可信性。原判決採為認定被告犯罪之證據，自有違背證據法則云云。

惟查原判決依憑被告不利於己之部分自白，證人黃冠霆於偵查中、原審之證詞，被告、黃冠霆分別持用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，扣案愷他命十一大包及四小包、各式夾鏈袋一批、電子磅秤二台，自願搜索同意書、台北市警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片四幀，房屋租賃契約書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九八００三五０八五號鑑定書、被告稅務電子閘門財產所得調件明細表等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載關於販賣愷他命之犯罪事實。因而維持第一審論處被告販賣第三級毒品罪共二罪各罪刑（各處有期徒刑三年、五年四月），併為從刑之諭知，駁回被告此部分在第二審之上訴。已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：並未販賣黃冠霆愷他命，且因大量購買較為便宜，乃向綽號「小江」之人一次購買二十四萬元愷他命供己施用，並非意圖營利而販入云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴證人黃冠霆於偵查中證稱：撥打0000000000號行動電話向「阿漢」約在台北市○○○路、中山北路海霸王附近購買愷他命二千五百元，不知道本名，到警局指認才知道是被告等語，復有被告、黃冠霆分別持用之0000000000號、0000000000號行動電話於九十七年九月三十日二十三時十四分二十秒至三十九分零六秒之通聯紀錄在卷可憑。雖黃冠霆於原審改稱：除跟被告接洽過買中古車外，沒有跟被告買過毒品，撥打0000000000號行動電話購買愷他命時，不知道對方是誰，也不是被告；惟又證稱：「我是打0000000000號電話，可是我不知道對方叫甲○○，不確定接電話的那個人是不是被告」、「有跟阿漢買愷他命，當初是打0000000000號行動電話跟他聯絡購買愷他命」云云。足見黃冠霆自偵查中迄原審審理時，始終指證係撥打被告自承持用之0000000000號之行動電話聯絡購買愷他命，且被告與黃冠霆坦承因中古車買賣而早有認識。況依被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，九十七年九月三十日二十三時十四分許雖係先由被告撥打黃冠霆之0000000000號行動電話，然於當晚二十三時三十九分許，即由黃冠霆撥打被告上開行動電話，且被告當時行動電話之發話地點「台北市○○○路○段六一號九樓屋頂」、受話地點「台北市○○○路○段五七號八樓／中山北路＆民族東西路」

，核與黃冠霆所稱交易地點相近，若非被告有販賣黃冠霆愷他命，黃冠霆如何能明確供出交易之聯絡方法及時間、地點？顯見黃冠霆於原審改稱撥打0000000000號行動電話時不知受話者為何人，亦未向被告購買愷他命，應屬事後迴護之詞，並應以偵查中所述為可採。⑵依被告於偵查中及第一審所供，被告每日平均施用愷他命五至八公克，每月約花費三萬元。然扣案愷他命總淨重達一一一一．九三公克，可供被告施用長達八月之久，且愷他命會因空氣間水氣而有受潮情形，衡情一般人當不致一次大量購買致冒受潮變質之風險。被告竟一次購買一千二百公克愷他命，已與常情不符。再被告除於九十三年間在鎧宥工程有限公司領取薪資十九萬一千元外，九十四年至九十七年並無任何所得資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參。且依被告於第一審所供，被告自九十七年起每月收入支付房租、生活開銷、施用毒品、供養父母等費用，幾已花費殆盡，被告顯無資力一次購買二十四萬元愷他命供己施用。又警員於被告住處查獲愷他命十一大包、四小包，各式夾鏈袋一批、電子磅秤二台，有扣押物品目錄表在卷為憑。倘被告係購入自行施用，應無再以各式大小型夾鍊袋分裝之必要。且被告備有各式夾鏈袋、電子磅秤等物，亦與一般販毒之人將購入毒品分裝成小包以便出售之情形相符。況依被告於第一審供稱：係帶吸管至車上施用愷他命，及警員於被告駕駛之自用小客車內扣得之吸管內亦殘餘０．七公克之愷他命等情，被告應係攜帶內含愷他命之吸管在外施用，並無以夾鍊袋分裝之必要。足見被告辯稱：向「小江」購入愷他命，係供己施用，不足採信。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合被告不利於己之部分自白，證人黃冠霆於偵查中、原審之證詞，斟酌其他證據，認定被告有本件關於販賣愷他命之犯罪事實。對於被告辯解，認不足採，就證人黃冠霆於原審證稱：未曾向被告購買愷他命，不知0000000000號行動電話之受話者為何人，不足為被告有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。被告上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決並未以黃冠霆警詢指認作為認定被告犯罪之證據。再現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，即不得僅因指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認無證據能力。本件黃冠霆於偵查中為指認時，雖僅就被告照片為單一指認（見偵字第四一０七號卷第一五九頁），然黃冠霆始終證稱撥打被告自承持用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命，且黃冠霆與被告因中古車買賣而早有認識，為二人所不否認，黃冠霆應無誤認被告之可能。則黃冠霆對被告縱未依法務部及內政部警政署公布之指認作業規範，以真人列隊指認，亦難認指認有受不當誤導，而無證據能力。又證據能力與證據之證明力不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題。而第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。原判決業於理由說明黃冠霆於偵查中之證述，並無顯有不可信之情形，自有證據能力（見原判決理由壹、二），於法並無不合。至黃冠霆於偵查中指證交易毒品時間是否與通聯紀錄所載時間相符，而得以採信，乃屬證明力之問題，不得執為有無證據能力之依據。被告上訴意旨㈢所指，顯非依據卷內證據資料所為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈣原判決於理由說明：扣案之包裝毒品愷他命之包裝袋十五個、各式夾鏈袋一批、電子磅秤二台，均為被告所有供販賣愷他命所用，均依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定沒收之（見原判決理由貳、六、㈢），經核並無不合。檢察官上訴意旨㈠所指，尚有誤會。㈤是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。又刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，並審酌有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷。原判決說明被告販賣黃冠霆愷他命僅一次，數量僅五公克，獲利二千五百元，其犯罪情狀尚有可憫恕之處，如科以最輕本刑之無期徒刑，似嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。原判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自無檢察官上訴意旨㈡所指之適用法則不當之違法。檢察官及被告上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認檢察官及被告此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

三、持有第二級毒品、轉讓第三級毒品部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件被告於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於販賣愷他命部分上訴，應視為對原判決關於持有第二級毒品、轉讓第三級毒品部分亦提起上訴。查此部分，原判決係維持第一審論處被告毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪刑及同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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