最高法院九十九年度台上字第五０二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五０二０號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

王炳輝律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十六年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七七、三三七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，必宣告處無期徒刑者，始得併科罰金。原審並未對乙○○判處無期徒刑，並於依刑法第五十九條規定酌減其刑後，對乙○○判處有期徒刑十二年，並無其他之法定刑，乃原判決就先後謂依修正前刑法連續犯及第五十九條等規定，對乙○○所犯販賣第一級毒品罪之法定併科罰金部分，依法先加後減云云，有適用法則不當之違法。㈡、綜合本案卷存之證據資料，得以判斷如下：⑴、證人游琮顯關於乙○○部分之證詞，前後並不一致；上訴人即共同被告甲○○、共同被告高國樑之供述，對乙○○並無不利；乙○○則矢口否認被訴之犯罪事實。⑵、證人廖耀仁之證詞，別無補強證據足以證明與事實相符。⑶、證人李福樑不利於乙○○之陳述，尚有瑕疵，原審法院並未深入查證其所為陳述如何與事實相符，並敘明得心證之理由，不得採為有罪判決之唯一證據。⑷、高國樑未曾指明所購買之毒品來自乙○○，甲○○亦無不利於乙○○之供述，原審認定乙○○提供毒品予高國樑，並無證據可佐。

㈢、原判決於事實欄認定乙○○之犯罪時間，係自民國九十三年二月初起，至九十四年四月十四日止，惟又記載乙○○係於九十三年四月十五日即遭警查獲，有判決所載理由矛盾之違法等語。

上訴人甲○○上訴意旨略稱：被告以外之人於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，須「具有較可信之特別情況」，始得採為證據，原判決並未交代證人游琮顯、廖耀仁、高國樑於警詢之陳述如何具有較可信之特別情況，即採為罪證，自屬違背法令及判決理由不備等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等分別有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯及九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例等規定，分別論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑（各處有期徒刑十二年，並均為相關之沒收宣告）。係以：證人顏志峰、游琮顯、李福樑、高國樑、廖耀仁、黃建強分別於警詢、偵查、第一審所為之陳述，扣案甲○○持有之海洛因二包，及法務部調查局鑑定通知書、通訊監察書、通訊監察譯文（即監聽譯文）、現場查獲照片、彰化縣衛生局檢驗高國樑、李福樑、廖耀仁、游琮顯尿液之煙毒尿液檢驗成績書（均呈嗎啡陽性反應）、尿液編號與真實姓名對照表、高國樑、李福樑之台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣大哥大股份有限公司函附之基本資料查詢表等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人等否認販賣第一級毒品犯行，均不足採信；，另證人游琮顯、廖耀仁、李福樑、高國樑、黃建強於偵、審中分別更易前供，游琮顯改稱：其於警詢中毒癮發作，且警方欲予以毆打，故為不實之陳述云云；廖耀仁改稱：其僅向甲○○購買海洛因，未向乙○○購買云云；李福樑改稱：其於警詢時遭警方恐嚇而指稱向乙○○購買海洛因，其實僅向乙○○購買茶葉或借款云云；高國樑改稱：其未向乙○○購買海洛因，僅委託甲○○代購海洛因，其於偵訊中毒癮發作云云；及黃建強改稱：其未見過高國樑向乙○○購買海洛因云云；均屬迴護之詞，不足採信，詳予指駁、說明。復敘明上訴人等販賣毒品之犯罪情節，較諸長期大量販賣毒品之大、中盤毒販有所差異，彼等每次販賣價格僅為新台幣（下同）一千元至二千元，對象亦僅有四人，危害程度有限，衡情如量處販賣第一級毒品之最低法定刑度無期徒刑，尚屬過重，其等犯罪之客觀情狀，認有可憫恕之處，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑。公訴意旨另以：上訴人等與高國樑共同基於販賣第一級毒品之概括犯意，於九十三年二月初某日起，以每包海洛因一千元之價格，連續多次販賣予李宏鍵、黃建強等情，因認上訴人等亦涉有販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明上訴人等犯罪，惟因檢察官認與上開有罪部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟如具備「可信性」及「必要性」二要件，即可賦予其證據能力。原判決已於理由內敘明證人游琮顯、廖耀仁、高國樑於警詢中所為之陳述，具備可信性及必要性之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外規定，均得為證據，原審因而採為論罪依據，於法自無違誤。甲○○上訴意旨所指，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘。㈡、修正前毒品危害防制條例第四條第一項之罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」又死刑及無期徒刑不得加重，分別為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項明定。原判決因而僅就乙○○所犯販賣第一級毒品之併科罰金刑部分，依修正前刑法連續犯規定加重其刑，並於依刑法第五十九條規定對乙○○酌減其刑時，敘明就上開併科罰金之法定刑部分先加後減，適用法律並無違誤。乙○○上訴意旨㈠指稱原判決關於此部分適用法則不當云云，顯然曲解法意。㈢、原判決於事實欄將上訴人等遭查獲之日期由「九十四年四月十五日」誤載為「九十三年四月十五日」，自屬誤寫之顯然錯誤，此項錯誤不影響於全案情節與判決之本旨者，原審法院非不得依聲請或本於職權以裁定更正救濟，且此項疏誤，與判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為第三審上訴之理由。乙○○上訴意旨㈢執以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。乙○○上訴意旨㈡部分，仍就原審依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。末按行為後法律變更者，應如何適用準據法，刑法第二條第一項採「從舊從輕」原則，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，方應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，該條例第四條第一項之罪之併科罰金部分，由得併科新台幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新台幣二千萬元以下罰金，但因行為時之規定有利於被告，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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