最高法院九十九年度台非字第一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十七年十二月十二日第一審確定協商判決（九十七年度審訴字第一八三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四五六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參見貴院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告甲○○於不詳時地非法持有海洛因一包（含袋重零點二一公克），經警於（民國）九十六年十二月二十七日晚上九時許查獲；另於九十六年十二月二十九日中午某時許，在桃園縣中壢市○○路○段二四三巷五四弄一號施用海洛因一次，因論被告持有及施用第一級毒品罪刑，固非無見。惟被告前因施用第

一、二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第八六四號判決判處有期徒刑七月、二月，應執行有期徒刑八月確定；再因施用第一級毒品案件，經同法院以九十六年度訴緝字第七一號判決判處有期徒刑六月確定，上開各罪嗣經同法院以九十六年度聲減字第七四九六號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑六月又十五日，於九十六年三月二日入監執行。但於九十六年五月二十八日出監待產，迄九十七年三月五日再度返監執行，至九十七年六月一日始執行期滿，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告再犯本件持有及施用毒品罪，顯然並非於刑之執行完畢五年內所犯，應不構成累犯。乃原判決竟依累犯論科，有採證與卷內資料不符、應調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第八六四號判決判處有期徒刑七月、二月，應執行有期徒刑八月確定；再因施用第一級毒品案件，經同法院以九十六年度訴緝字第七一號判決判處有期徒刑六月確定。上開各罪經同法院以九十六年度聲減字第七四九六號裁定減刑，並定應執行之刑為有期徒刑六月又十五日，於九十六年三月二日入監執行。

嗣於九十六年五月二十八日出監待產，迄九十七年三月五日再返監執行，至九十七年六月一日始執行期滿，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告復於九十六年十二月二十七日晚上九時許，因持有海洛因一包（含袋重零點二一公克）；另於九十六年十二月二十九日中午某時許，在桃園縣中壢市○○路○段二四三巷五四弄一號施用海洛因一次，分經警查獲：其二次犯罪時間俱在上開有期徒刑執行完畢之前。從而，被告於九十六年十二月二十七日及同年月二十九日分別犯本件持有第一級毒品及施用第一級毒品二罪時，因前案所處有期徒刑尚未執行完畢，即均無構成累犯之餘地。乃原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項之規定，就本件所犯上開二罪均論以累犯，並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於上述二罪諭知累犯暨其相關之定應執行刑部分均撤銷，另行判決及定其應執行之刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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