最高法院九十九年度台非字第二０九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二０九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十四日第二審確定判決（九十六年度上易字第二二二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一六二二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查被告甲○○因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第一三八九號判處有期徒刑三月，於民國九十四年十月六日確定部分，雖於九十五年一月二十六日執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十二年十月八日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院九十八年度上更㈡字第二七六號判決，判處有期徒刑四年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一００年八月十二日至一０四年六月二十六日，有各該判決書、裁定書及檢察官執行指揮書等影本可稽。是被告所犯前開違反洗錢防制法罪於一０四年六月二十六日始執行完畢，則被告於九十六年七月十二日所犯本案之竊盜罪，自不成立累犯，詎台灣板橋地方法院九十六年度易字第二二九九號判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令（本院九十九年度台非字第二六號、第一四五號判決參照），原確定判決卻仍予維持，亦同有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，但於該數罪之應執行刑執行完畢之前，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查，本件被告於九十三年間犯連續幫助掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財物罪，經台灣板橋地方法院以九十四年度訴字第一三八九號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日（嗣減為有期徒刑一月又十五日），於九十四年十月六日確定，於九十五年一月二十六日執行完畢。另於九十二年十月八日犯攜帶兇器強盜未遂罪，經台灣高等法院於九十八年十二月二十二日以九十八年度上更㈡字第二七六號判決，判處有期徒刑四年，併為相關從刑之諭知，再經本院於九十九年三月十二日以九十九年度台上字第一五一八號判決，駁回被告上訴而確定。上揭二案件，嗣經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日以九十九年度聲減字第五五號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年一月又十五日，確定後經檢察官指揮執行，指揮書執行完畢日期為一０四年六月二十六日。有上揭判決、裁定、被告之台灣高等法院被告前案紀錄表及被告之執行案件資料表在卷可參。則被告於九十六年七月十二日上午四時五十三分犯本件踰越安全設備竊盜之案件，係於台灣板橋地方法院就其所犯上開二罪以九十九年度聲減字第五五號裁定所定之執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭規定及說明，其前案既未執行完畢。則被告本件犯行，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯。原法院於九十六年十月二十四日判決時，未及審酌被告有無累犯事實之事項，論以累犯，並加重其刑，自屬適用法則不當，而顯然於判決有所影響。第一審判決依累犯論處，已有違法，原審未予糾正，仍判決予以維持，自均有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原審及第一審之判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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