最高法院九十九年度台非字第三二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三二０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳富吉

　　　　　　朱雅玫

　　　　　　羅朝忠

上列上訴人因被告等賭博案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年七月十九日第一審確定判決（九十九年度易字第一七七八號，起訴案號：九十八年度偵字第二二七四七號、九十九年度偵字第四七六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測（最高法院三十一年上字第一三一二號判例參照）。末查：電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（台灣高等法院台中分院九十六年度上易字第二００號判決及台灣高等法院所屬法院九十六年法律座談會第十二號提案研討結果參照）。此為吾人基於日常生活經驗所得之定則，且為學理及實務界現行之通說，詎本件原判決竟認被告吳富吉、朱雅玫、羅朝忠係利用電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與賭客賭博財物，並以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，而認被告等無營利之意圖，僅屬普通賭博罪之對向犯，並論以刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪，其認事用法顯有違誤；尤有甚者，即與被告朱雅玫、羅朝忠同屬受僱人，皆受被告吳富吉僱用之同案被告黃雅琦、吳倖誼、邱苑只、林心惠、黃榆鈞，亦均經同院以九十九年度豐簡字第三九八號案認定黃雅琦、吳倖誼、邱苑只、林心惠、黃榆鈞等五人與吳富吉、徐梅英（尚未判決確定）、朱雅玫、羅朝忠四人互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而判決黃雅琦、吳倖誼、邱苑只、林心惠、黃榆鈞共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣（下同）壹仟元折算壹日，均緩刑貳年，並於九十八年八月二十三日確定。原判決之認定不但有違經驗法則、論理法則，且形成同一電子遊戲場之負責人（吳富吉）及主要幹部（朱雅玫、羅朝忠）僅分別科處較輕之罰金參萬元、貳萬伍仟元、貳萬元，而獲利少及惡性較輕微之電子遊戲場店員（黃雅琦、吳倖誼、邱苑只、林心惠、黃榆鈞）卻判處較重之有期徒刑貳月之不合理現象。為糾正違法、統一適用法令，並避免民眾對司法公信產生質疑，有提起非常上訴之必要。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。本件原判決已明確認定被告吳富吉為徐梅英之妹婿，二人共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之集合性犯意聯絡，由徐梅英出面承租台中縣豐原市○○路二三０號二樓「９９９電子遊戲場」，暨辦理變更登記為「玖玖玖電子遊戲場」負責人，並申請台中縣政府電子遊戲場營業級別證，吳富吉則任「玖玖玖電子遊戲場」實際負責人，自民國九十七年五月八日起，在上開「玖玖玖電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設原判決附表壹所示之電子遊戲機具共一百十五台（含ＩＣ板一百十五片），並以之作為賭博之器具。復僱用與渠等具共同犯意聯絡之被告朱雅玫（九十七年九月一日到職，任會計）、羅朝忠（九十七年九月十二日到職，任晚班主任）、黃雅琦（九十六年八月到職，負責人更換為吳富吉、徐梅英後獲續聘，任晚班開分員）、吳倖誼（原名吳惠美，九十七年十一月到職，任早班開分員）、邱苑只（九十八年七月一日到職，任早班開分員）、林心惠（九十八年八月初到職，任早班開分員）、黃榆鈞（九十八年八月八日到職，任晚班開分員），由朱雅玫負責店內會計帳務、工作分派、應徵員工及傳達吳富吉指令，羅朝忠負責晚班事務、工作分派、應徵員工及幫客人兌換現金，黃雅琦、吳倖誼、邱苑只、林心惠、黃榆鈞則負責為客人開、洗分及兌換代幣、現金（黃雅琦、吳倖誼、邱苑只、林心惠、黃榆鈞均另由檢察官向原審聲請簡易判決處刑）。店內賭玩方式係由賭客先以現金兌換代幣或請店員開分，再依各類賭博機台不同之比例押注分數，與機器對賭，如有押中，可得倍數不等之分數，迨玩賭結束，所餘分數可兌換積分卡，或直接由現場員工洗分，再兌換現金；如未押中，則分數歸零，用以開分或兌換代幣之現金盡歸店家所有。吳富吉、徐梅英、朱雅玫、羅朝忠、黃雅琦、吳倖誼、邱苑只、林心惠、黃榆鈞即先後於九十八年八月二十七日、同年九月一日、同年九月四日、同年九月五日、同年九月六日、同年九月九日、同年九月十日，在上址各自與紀仁和、張梓岡、劉醇堅、馬凌香、周大森、張惟謙（均另由檢察官聲請簡易判決處刑）以上開機具及方式對賭財物。嗣為警於九十八年九月十日晚間查獲等情，係以被告等對於原判決所載在公眾得出入之場所賭博財物之事實坦承不諱，並經證人張惟謙、吳倖誼、黃榆鈞、林心惠、黃雅琦、邱苑只、林隆弘蔡坤乙、林椿秋、紀仁和、徐朝信、張梓岡、劉醇堅、江金財、馬凌香於警詢時及證人林椿秋、吳倖誼、邱苑只、林心惠、羅朝忠於偵查中證述明確，並有原審九十八年度聲搜字第三四九二號搜索票影本一張、台中縣警察局督察維新小組搜索扣押筆錄一份、勘察採證同意書三張、查扣賭博性電動玩具暫存保管條一份、台中縣政府營利事業登記證影本一張、台中縣政府電子遊戲場營業級別證影本一張、開洗單一張、公告一張、客留表影本二十八張、現場圖一張、照片一百八十八張、監視器照片一百六十九張、如原判決附表壹、貳、叁所示之物及在林椿秋身上扣得賭博所得八千一百元扣案可資佐證，足認被告等自白與事實相符，事證明確，堪以認定。並以公訴意旨雖認被告等係犯刑法第二百六十六條規定之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌。

惟尚不能以被告等主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至吳富吉提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第二百六十八條之罪。因而論以刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，被告等並為共同正犯，論處被告等共同在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，已敘明其所憑證據及認定理由。此項事實認定，乃事實審法院職權之合法行使，非常上訴審自無從予以審酌。非常上訴意旨猶就卷內同一證據資料持與原判決不同之評價，憑持己見認為原判決認定事實不當，僅論以刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪，應有適用法則不當之違法云云，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。非常上訴意旨指原判決有上開違法情形，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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