最高法院九十九年度台上字第一三三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三三０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四四八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二二七八、八六五七號《原判決漏載第二二七八號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決事實認定：上訴人即被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，於民國九十四年三至六月間，利用其所有門號0000000000號之行動電話為對外聯繫之工具，接聽乙○○以0000000000號行動電話撥打之電話，雙方約定以每盒檳榔盒（裝有零點二公克之毒品安非他命）新台幣（下同）一千元之代價，嗣在台北市中山區○○○路○段九五號六樓「六福帝苑酒店」之樓下等地交貨，而先後販賣第二級毒品安非他命予乙○○三次等情，因而撤銷第一審關於論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論甲○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之諭知。又就公訴意旨另略稱：㈠、被告甲○○另自九十四年六月某日起，連續多次至上址「六福帝苑酒店」等地，向李天仰（綽號「財哥」或「寶哥」）、陳貝瑜（綽號「田麗」或「田媽」）及真實姓名不詳綽號「小龍」等人販入第二級毒品安非他命後，使用上開門號行動電話與姓名不詳綽號「破倫」、「周哥」、「小毛」、「三哥」、「臭迪」等不特定人（下稱「破倫」等人）聯絡毒品交易事宜，而販賣安非他命予不特定人施用牟利。㈡、被告乙○○自九十四年八月十二日起，連續多次向甲○○販入第二級毒品安非他命後，使用0000000000號行動電話與不特定人聯絡毒品交易事宜，而販賣安非他命予不特定人施用牟利等情。因指乙○○及甲○○上開部分，均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明乙○○、甲○○有上開部分犯罪，因而撤銷第一審關於論處乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知乙○○無罪。併就檢察官以與前述論罪部分之事實具連續犯裁判上一罪關係起訴被告甲○○之上開部分，說明不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。原判決認上開部分不能證明乙○○、甲○○犯罪部分，依其理由之說明，無非以本件通訊監察譯文內容，不能證明乙○○及甲○○與渠等通訊之對象已達成買賣合議及完成交易，所稱「破倫」等人不能確定究係何人，不能證明甲○○、乙○○交易之對象，且時間、地點、次數、數量、金額等均付諸闕如，員警又未進一步追查，而分別為有利乙○○及甲○○之認定。惟依卷內證據資料，乙○○在警詢中自承：0000000000號行動電話係其買賣安非他命之聯絡工具（見偵字第二二七八號乙○○卷第十八頁）；並在偵查中供承：「一張」、「二張」，係指一千元、二千元；「一個」、「半個」，是指一公克、半公克；「點二、點三、點四」，即指０．二公克、０．三公克、０．四公克，「一張是點二」，即一千元只能買到０．二公克安非他命；「男生」是安非他命各等語（見同卷第六九至七十頁）。

再依卷內乙○○與來電者（Ｂ）之通訊監察譯文，經第一審判決節錄於其附表二（下稱附表二）編號4：「Ｂ：你在哪裡，乙○○：我在新店，我等一下拿給你。Ｂ：多少？乙○○：最少『兩張』。Ｂ：好，我要去耕莘，乙○○：那約耕莘我到打給你」；編號18：「Ｂ：跟我說『五張』是『二五』對吧，你能先拿一點來嗎？乙○○：對，你不能先拿嗎？Ｂ：我沒錢。乙○○：你在哪？Ｂ：景美」；編號25：「Ｂ：哲明（銘）我老包，好了嗎？

乙○○：等一下。Ｂ：多久？乙○○：一小時。Ｂ：一樣『一個二』嗎？乙○○：我現在拿『一個三、一個二二五』。Ｂ：我跟你拿一克多少？乙○○：一樣」；編號29：「Ｂ：處理『一張』

。乙○○：先拿錢給我。Ｂ：他到，我拿錢過去給你。乙○○：好」；編號30：「Ｂ：哲銘我要『一張』，在老地方嗎？乙○○：另一頭。Ｂ：臭豆腐那邊，乙○○：對」；編號31：「Ｂ：我要處理『二張』，乙○○：我回去找你。Ｂ：我在通化街」；編號42：「Ｂ：那個，你說二嘛，『０．二』對不對？乙○○：對呀。Ｂ：有辦法在（再）多嗎？乙○○：現在一克五千，你知道我現在的狀況嘛。Ｂ：那你身上現在是不是有？乙○○：嗯！……Ｂ：可是我朋友，他是確定（要），可是他要晚上才可以會（滙）錢，確定要。……乙○○：要幾個嘛？我幫他留。Ｂ：他要『五個』，幫他留好不好，乙○○：對啊」；編號51：「Ｂ：哲銘有沒有？乙○○：有一點。Ｂ：『一張』，乙○○：你從羅斯福路往我家方向右邊有7-11，對面也一家。Ｂ：我到打給你」；編號63：「Ｂ：那好，你幫我準備『兩個』，乙○○：嗯，好。

Ｂ：那我大概十二點左右去找你，乙○○：好」；編號66：「Ｂ：哲銘哦，你那邊還有男的嗎？乙○○：現在哦！Ｂ：『一張』

，乙○○：一張。Ｂ：一張就好，私人要的。乙○○：你要的？

Ｂ：對八樓」；其餘編號67、72、73、88、89、91、92、95、102、103等對話，亦均有乙○○與通話者，使用乙○○所稱：毒品交易時所使用之「個」、「球」或「四一」、「點一、點二」等代語，以及談論毒品交易數量或價格及交易地點，甚至已與乙○○交涉並達成交易價格、數量之合意，並約定交貨之地點。上開通訊監察譯文之證據能力復為乙○○與其辯護人，所不爭執（見原審卷第八四頁反面）。徵諸乙○○坦認上開對話術語及代稱之涵義及上開通訊監察譯文之內容，檢察官起訴指乙○○有連續販賣安非他命之情形，似非全然無據。原判決認乙○○之通訊監察譯文並無交易對象、數量、金額及交易地點，與上開卷證之通訊監察譯文內容不合，判決已有違誤。又甲○○與乙○○通話中所稱之「一張」、「二張」、「一個」、「半個」、「點二、點三、點四」「一張是點二」、「男生」等等，係毒品交易之術語，已據乙○○在偵查中供明在卷，如前所述。乙○○並另供證：甲○○應該還會說「你要酒幾瓶」，酒是以克為單位，他會問：你要幾瓶等語（見同偵字卷第六八頁），亦指明「酒」亦屬毒品之代稱。而甲○○在同一時段，與「破倫」等人之通話內容，經第一審判決依其通聯紀錄節錄於其附表一（下稱附表一），均見普遍使用術語，更有多處使用上開乙○○所述之代稱與對方通話之情形，其中附表一編號：11《提到：一張半》、12、13《均提到：褲子》、14、15《提到：一個、四個》、19《與「破倫」談：拿一個》、23《提到：要拿K，很硬》、26《與「破倫」談，甲○○：先給你一個，「破倫」：上次黃的藥效比較好》、24《「破倫」：兄弟，看能不能二個？甲○○：你有多少錢？「破倫」

：四萬，甲○○：你上來》、74《與來電者通話，甲○○：十七你就拿六個，我報給你沒有給「破倫」知道》、86《與周哥通話，周哥：我要酒，甲○○：我現在沒有，要晚上才有》、87《同一晚上，甲○○：周哥，你今晚會來嗎？周哥：數量本來是103……，大概一、二個左右吧，我要大顆的喔。……甲○○：有沒有看到「破倫」，……跟我拿半罐不見了》、112 《臭迪：你那邊「男生」怎麼算，甲○○：我這邊沒有，蠻貴的。……臭迪：幫我處理一下，好不好，甲○○：好等等打給你》等語在卷，參以乙○○在偵查中證陳：甲○○拿（安非他命）給伊時，是一個檳榔盒；甲○○亦供承：李天仰把「東西」都放在檳榔盒裝，伊有交付「東西」給人，且有向對方收錢各等語（見偵字卷第七九頁）。如果均屬實在，則檢察官起訴指甲○○係使用上開術語或代稱，與來電之「破倫」等人為毒品之交易，似非無憑。且上開通話者，均有行動電話號碼在卷，非不可傳喚調查。乃原審就上開證據未予調查究明，且未就卷內證據資料細心勾稽，詳予審認究明，遽為乙○○無罪之判決，及就檢察官起訴指甲○○販賣第二級毒品予「破倫」等人部分為不另為無罪之諭知，即嫌速斷，判決自有違誤。（三）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、同案被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人有同法第一百五十九條之三各款之情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，倘合於同法第一百五十九條之一第二項或第一百五十九條之五之情形，非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即當然依同法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據；同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。是依上開規定，顯見被告以外之人在偵查中及警詢中之供述，具有證據能力之條件，並不相同。原判決固認乙○○在偵查中之證詞，係有證據能力，惟理由說明：「被告乙○○對甲○○而言，為被告以外之第三人，所為之供述原則上為傳聞證據，而檢察官於偵查時固未以證人身分命其具結而為證述，嗣於原審法院審理時乙○○復以有刑事訴訟法第一百八十一條所定之情形拒絕以證人身分具結證述，惟乙○○嗣於本院（指原審，下同）審理時已經命具結並接受被告甲○○之反對詰問，而乙○○並未指述其上揭於偵查中之供述係出於非任意性之供述，被告甲○○亦無反對該項供述得具有證據能力之陳述，僅係爭執該項證據之證明力，雖乙○○嗣於本院審理時翻異前詞改證稱：伊沒有向被告甲○○買過毒品云云，惟本院審酌乙○○上揭於偵查中之供述並無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護甲○○之機會，揆諸上開說明，乙○○上揭於偵查中之供述，『客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要』，自得作為本案證據，而具證據能力」等語（原判決第四頁下段），似將乙○○在偵查中之陳述，適用刑事訴訟法第一百五十九條之二關於被告以外之人在警詢中之供述之證據能力之規定而為論斷，自有適用法則不當之違誤。檢察官及甲○○上訴意旨俱指原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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