最高法院九十九年度台上字第一三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三九九號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一七六九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第一九五七、一九九八、二一九九、二三０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、甲○○於偵、審中自白犯罪，第一審未適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定，論處罪刑後定應執行刑為有期徒刑九年；經上訴第二審，原審認有上述減刑規定之適用，改判後卻定應執行為有期徒刑九年六月，重於未適用減刑規定之第一審判決，其判決顯然違法。㈡、刑之量定基礎之犯後態度，應不包括被告行使防禦權所為自由陳述、辯解之態度；且刑事訴訟有關不利益變更禁止原則之適用，雖以檢察官未為被告之不利益上訴為前提，仍不得因被告行使救濟權即認其犯後態度不佳。原審因甲○○行使辯護權，而諭知較重於第一審判決之執行刑，顯然違背刑法第五十七條之規定。㈢、甲○○因違反毒品危害防制條例，另經台灣苗栗地方法院九十八年度訴字第六四二號（下稱另案），判處有期徒刑四年。惟甲○○另案販賣Ｋ他命之時間為民國九十八年二、三月間，均介於原審判決認定之本案之犯罪之起迄時間內。係因檢察官於本案第一審判決後另行起訴，未併入本案起訴書，亦未於本案追加起訴，致有兩案之判決，待分別判決確定，更定應執行之刑結果，刑度將遠高於本案之九年六月，顯見原審所諭知之本案之刑，違反比例原則。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○係甲○○之女友，始基於感情而幫甲○○接聽電話、交付毒品、收受販毒款項，並非主動，亦未受有利益，純因年紀尚輕，智慮欠周，復因不諳法律，才涉犯重罪，其犯罪之動機、目的、手段較輕；犯後已深表悔悟，並有正當職業，另有重殘父親，如入獄服刑，難盡人子之孝，其生活狀況及品行尚佳。原審各判處有期徒刑二年六月（六罪），應執行有期徒刑三年，實屬過重，有違罪刑相當原則及比例原則。㈡、乙○○係護校畢業，並無前科，坦承犯行，有前開家庭因素，合於法院加強緩刑宣告實施要點規定；加以係護校畢業，若因本案判決確定，依護理人員法第六條第二款規定，將終身無法擔任護理人員，應以暫不執行為適當。原審未慮及此，未考量有無宣告緩刑之可能，自有濫用裁量權之違誤各等語。

惟按：㈠、量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑事訴訟法第三百七十條前段所定不利益變更之禁止，僅於「由被告上訴或為被告之利益而上訴者」始有適用餘地，如係檢察官為被告之不利益而合法上訴，即不適用之。第二審法院經審理結果，若認檢察官上訴有理由而撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料，斟酌刑法第五十七條所列各款情形，重新考量刑度。查原審經審理結果，認甲○○販賣第二、三、四級毒品合計七十六罪，乙○○販賣第三級毒品合計六罪，均事證明確；甲○○且於偵、審中自白犯罪，經比較修正前後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，認修正後規定有利於甲○○，而予以減刑，進而於判決理由說明：檢察官上訴第二審理由指摘第一審關於甲○○部分之量刑過輕，甲○○販賣毒品七十六次，應予較高非難評價，且使用行動電話聯絡販毒，非屬偶發性犯罪，第一審僅定有期徒刑九年，不合刑罰之內部性界限，因而撤銷第一審判決；並審酌甲○○曾施用毒品，當知施用毒品之危害性，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，為獲得自己施用毒品之利益，即為販賣搖頭丸、愷他命、一粒眠等犯行；乙○○身為甲○○之女友，深知毒品之危害性，竟仍擔任交付毒品、收取價款之工作，均無視毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟考量乙○○有正當工作，家中長輩復罹患重疾，以及渠等犯罪之動機、方法、手段、智識程度、素行，販賣毒品之種類、次數、所獲利益及犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決主文之有期徒刑，並分別定其應執行之刑（見原判決第十一、十二頁、第二十、二一頁）。經核其刑之量定並無違法或濫用情形，上訴人等指摘原判決有違罪刑相當原則及比例原則，均非適法之上訴第三審之理由。又原判決係以前開情由，而定甲○○之應執行刑為有期徒刑九年六月，並非以甲○○上訴行使其訴訟上之防禦權，作為其犯後態度，而被諭知較重之刑，此觀原判決即明（見原判決第二十頁）。甲○○此部分之上訴，顯有誤會。㈡、數罪併罰，有二裁判以上者，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條固定有明文。惟查，原審係依檢察官之起訴，依法論處罪刑；其刑之量定，並無違法、濫用情形，復如前述。甲○○所指另案，依其上訴意旨，亦非本件起訴效力所及，即非原審所得審酌；至於本案與另案若經確定而合於定執行刑之要件，當屬檢察官依法另行聲請（受刑人亦得請求檢察官聲請）之問題。甲○○以兩案若分別判決確定，更定應執行之刑結果，刑度將遠高於本案之九年六月，進而以原審所諭知之本案之刑，違反比例原則云云。並未對原判決之量刑有何違法，為具體之指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈢、緩刑之宣告，應具備同法第七十四條所定條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；是否宣告緩刑亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原審論乙○○以販賣第三級毒品六罪，各處有期徒刑二年六月，並定應執行刑為有期徒刑三年，並無違法，已如前述。乙○○所受之各宣告刑及其應執行刑，均不合二年以下有期徒刑之法定要件，原審已無從審酌是否以暫不執行為適當，乙○○上訴意旨指摘原審未考量諭知緩刑云云，即非合法。依上說明，上訴人等之上訴與首揭法定之第三審上訴之要件，均不相合，其上訴違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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