最高法院九十九年度台上字第一七二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七二三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十二日第二審更審判決（九十八年度上更

㈠字第四七０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第六六二七號、第一三八七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯規定，仍論處上訴人甲○○、乙○○共同運輸第三級毒品罪刑（甲○○、乙○○分處有期徒刑六年、三年六月）。係以甲○○已於第一審及原審法院前審審理時、乙○○已於偵查及法院審理時均自白犯罪，核與陳秉涵、陳逵翔、吳鳳鳴於第一審審理時，及陳韋安、鄭智文於警詢、偵查中，暨何定洽（吉順報關行負責人）於警詢證述之情節相符，並有卷附委託運輸合約書、財政部台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、航空警察局安全檢查隊Ｘ光檢查儀貨物報告表、財政部基隆關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、進口報單、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、扣押物品清單、陳韋安領取貨物之貨物簽收單、甲○○、乙○○及吳鳳鳴之入出境查詢資料、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000000、000

0000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯紀錄、手機序號查詢紀錄、吳鳳鳴與鄭智文之電話通聯譯文、法務部調查局鑑定書等，暨扣案如原判決附表所示之物等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○、乙○○犯行堪以認定。並指駁、說明甲○○嗣於原審否認犯罪，辯稱：第一次以空運方式私運愷他命被查獲後，伊就未再參與本件犯行，收貨人由陳秉涵改為陳韋安之事，係林建宏交待吳鳳鳴做的云云，為卸責飾詞，不足採信等由甚詳。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：

㈠、甲○○於第一審時雖曾自白犯行，但當時係針對民國九十六年十二月十四日以空運之方式，藉由長榮航空公司私運第三級毒品愷他命進入台灣之部分（下稱空運方式運輸毒品，此部分業經判處有期徒刑五年八月確定），而對於原判決所載之運輸第三級毒品愷他命部分（下稱海運方式運輸毒品），甲○○是被動知情，並未參與，但於第一審時未特別表示並無參與海運方式運輸毒品之行為，致出現甲○○自白參與海運方式運輸毒品之外觀，甲○○已於原審就此特別澄清，原審自應就甲○○是否參與海運方式運輸毒品部分詳予調查，然原審未查及此，泛以甲○○已於第一審時坦承犯行，及與其他共同被告之供述相符，即率予論罪，顯有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈡、甲○○對於參與空運方式運輸毒品之行為固不否認，惟甲○○於偵查中即已供出上手林建宏，並明確指出其年籍資料，且偵查中亦指認檢察官所提出之口卡無訛，況原審亦已調取林建宏之相關資料，顯示甲○○之供述完全基於事實，並非隨意指認。甲○○既已供出上手，並對案情經過完全自白，原審未依甲○○之供述再詳加調查，遽認甲○○並未供出上手，而未適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之減刑規定，亦有調查未盡之違誤。㈢、甲○○縱有以空運及海運方式運輸毒品，然係基於一個犯意所為之行為，原判決亦認定犯罪時點均係於九十六年十一月間，是以甲○○之不同運輸行為間，顯具有緊密之時間與空間關係，雖有空運及海運不同之運輸方式，亦係基於同一犯意實施兩個同類型之運輸行為，殆無疑義。至於毒品純度與毒品來源是否同一，與運輸是否基於同一犯意，完全無關，豈能因不同之運輸方式，即割裂為數個犯罪行為予以分別論罪。甲○○關於空運方式運輸毒品部分既已確定，其效力自應及於以海運方式運輸毒品之部分，原審另就海運方式運輸毒品部分論罪科刑，亦有適用法則不當之違背法令。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未斟酌刑法第六十六條及乙○○有兩次減刑規定之適用，而僅依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定，就第一審判決之刑度減輕有期徒刑二年，實有判決不適用法則之違背法令。㈡、本案犯罪事實與台灣高等法院九十八年上訴字第二七四七號（台灣桃園地方法院九十七年訴字第一一九二號）案件之犯罪事實（即上開以空運方式運輸毒品之部分），應係基於單一犯意，而接續實施，屬接續犯。況毒品究係以空運或海運之方式運輸，並非乙○○所能掌控，乙○○亦不知毒品純度的高低，且非其所分配執行之行為，又乙○○係一次即將毒品接運人陳秉涵、陳逵翔介紹給甲○○，顯見乙○○確係基於單一犯意而參與運輸毒品之行為，原判決未依刑事訴訟法第三百零三條之規定，為不受理之判決，顯有判決不適用法則之違背法令。再者，本案與台灣高等法院九十八年上訴字第二七四七號案件，係一人犯數罪，屬相牽連案件，第一審應依刑事訴訟法第六條規定合併由台灣桃園地方法院審理，原判決未依刑事訴訟法第三百零四條規定，為移轉管轄之判決，亦有疏誤。㈢、原審未審酌乙○○之單純無知且違法性認知甚低，加上犯罪所得甚低及所涉情節僅屬下游並非主謀，而未依刑法第五十九條減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法。㈣、原判決既認陳逵翔亦為共同正犯，且經台灣高等法院以九十八年度上訴字第六三號判處有期徒刑二年八月，而乙○○依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定，依法遞減刑度後，卻仍判處有期徒刑三年六月，較陳逵翔之刑期為重，似有違平等原則、比例原則等語。惟查：㈠、刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬之。原判決以甲○○、乙○○所為以空運、海運方式運輸毒品之犯行，不論委託運送日期、運送方式均不同，且以空運方式運抵來台之愷他命，與以海運方式運抵之愷他命，純度不同，顯非出於同源等情。因認二部分犯行係犯意各別，行為不同，應分論併罰，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、甲○○雖於第一審及原審法院前審審理時自白犯行，但其於偵查中則一再否認，並未自白。又甲○○雖供出本案供應毒品之上手係「林建宏」、綽號「老夫子」之男子，惟「老夫子」之年籍不詳，無從查證；至其雖於偵訊中明確供稱：林建宏為六十三年二月三日生，住北投等語，然經查詢該名林建宏之入出境資料，亦無甲○○所稱該人曾於九十六年十一月間出境之紀錄；且卷內亦無甲○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之事證。甲○○上訴意旨以其有上開事由，原判決未依新修正毒品危害防制條例之相關規定減輕或免除其刑為不當云云，核係未依卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈢、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十六條雖定有明文。惟所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指法定本刑之減刑最高度以二分之一或三分之二為限；在二分之一或三分之二之限度內，究應減輕多少，則賦予事實法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之，並非必須處以減輕後之最低度刑。又刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。至於行為人之智識程度、手段及犯罪所生之危害等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。原判決依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減乙○○之刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條規定所列各款事項而為刑之量定，並敍明何以未適用刑法第五十九條規定酌減其刑之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一個法院管轄，雖為刑事訴訟法第六條所明定，惟是否合併由其中一個法院管轄，則授權法院審酌是否符合訴訟經濟效益後決定之，非謂相牽連之案件均應一律合併由一個法院管轄。乙○○上訴意旨指摘本案應合併由台灣桃園地方法院審理云云，顯係誤認法律之規定，自屬無據。㈣、刑法之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，為求個案裁判之妥當性，法律乃賦予事實審法院裁量之權，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情形，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。共同正犯彼此間之生活背景、品行不一，智識程度不同；而於犯罪實施過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，反有違比例原則及平等原則。乙○○於本案所擔任之角色係提供接貨者之名單、愷他命運抵台灣後負責通知接貨者，及接貨成功後由其告知毒品之送達地點，或將毒品交付給其等事宜，此業據乙○○於第一審審理時坦承在卷；而陳逵翔則僅係受乙○○所邀，擔任海運方式運輸毒品抵達台灣後之提領接貨部分；況乙○○之前即曾參與以空運方式運輸毒品之行為，於該案為警查獲後，隨即搭機潛逃大陸躲藏，詎仍不知悔改，又參與以海運方式運輸毒品之行為，其品行及於本案之犯罪分工情形，顯較重於陳逵翔。原判決因而量處較重於陳逵翔之刑度，亦無違反平等及比例原則。㈤、至於其他上訴意旨，則係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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