最高法院九十九年度台上字第四八０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八０八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙　○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二日第二審判決（九十九年度上訴字第二四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反懲治走私條例（即乙○○、丙○、丁○○部分及甲○○關於走私）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○共同走私罪刑，共九罪；上訴人乙○○共同走私罪刑，共八罪；上訴人丙○共同走私罪刑，共十罪；上訴人丁○○（以上四人，下稱上訴人等四人）共同走私罪刑，共八罪部分之判決，改判仍論甲○○以共同走私罪，共九罪，各處有期徒刑三月，其中如原判決附表（下稱附表）編號１至３所示三罪，各減為有期徒刑一月又十五日；乙○○共同走私罪，共八罪，各處有期徒刑三月，其中附表編號３所示之罪，減為有期徒刑一月又十五日；丙○共同走私罪，共十罪，各處有期徒刑三月，其中附表編號１至３所示三罪，各減為有期徒刑一月又十五日；丁○○共同走私罪，共八罪，各處有期徒刑三月，其中附表編號１至２所示二罪，各減為有期徒刑一月又十五日。係依憑：上訴人等四人均供承：甲○○係高雄籍晉穩號漁船（下稱晉穩號）船長，乙○○、丙○、丁○○及張順和（同案被告，通緝中）為晉穩號船員。渠等各有於附表所示之進出港時間，駕駛晉穩號自高雄中和安檢所報關出港，航行至附表所示之海域，返航亦自高雄中和安檢所報關入港，停泊在高雄市小港區臨海新村漁港市場，嗣經海岸巡防總局南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱第五岸巡總隊）實施監卸勤務時在晉穩號上發現如附表所示種類、數量之漁獲等情屬實，並參酌卷內船筏進出港紀錄一覽表及高雄市一百噸以上漁船進出港申請書（記載：晉穩號進出港口之日期）、晉穩號航程紀錄圖及行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）民國九十八年八月十二日漁二字第０九八一二四二五八六號函所附之晉穩號航程紀錄之局部放大圖（以上文件記載：晉穩號航程紀錄路線，顯示晉穩號均已航行至廣東、福建沿海島嶼附近之大陸地區）、漁業署漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、高雄市小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、現場查獲照片（以上文件記載：晉穩號各次進港口時，上岸之漁獲種類、數目、並已冷凍裝箱及船上裝備情形）、國立台灣海洋大學（下稱海洋大學）九十八年六月二十六日海漁字第０九八０００七０三九號函（記載：經第一審法院囑託鑑定晉穩號附表各次漁獲，經鑑定結果：認各航次漁撈作業型態雷同，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如次：⑴漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按所附該漁船十航次航跡圖之資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之漁撈作業航跡線。⑵該船為一百至二百噸之拖網漁船，應出海三十至五十天才符合經濟效應，該漁船每航次出海日數介於十一至二十五天，漁獲量卻高達十五至四十五噸，考量台灣及大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，要在上述作業期間，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。⑶按所附航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域為南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船每航次漁獲物組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法《中冊》，我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有三十餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊《花枝》、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次之漁獲物僅出現一種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。⑷該艘漁船每航次出海日數僅十一至二十五天，漁獲量高達十五至四十五噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：㈠、魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第三章所列之物品，且依行政院於九十二年十月二十三日公告「管制物品項目及數額」丙項第五款之規定，一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或其總重量超過一千公斤者，為管制進口物品。是如附表所示晉穩號於上開進港時間報關進港時，經查獲如附表所示之漁獲，各次總計均顯逾一千公斤，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品，亦可認定。㈡、依上開海洋大學函覆鑑定之結果，足見不論從晉穩號航跡不合底拖網漁船（捕）漁法、漁獲量過高甚多、漁獲物魚種組成狀態不合理等各方面綜合觀察，均堪認附表所示之漁獲並非由上訴人等四人及張順和所自行捕獲，至為灼然。㈢、查晉穩號係從事底層拖網作業之漁船，其作業方式應係沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳。然依卷附晉穩號漁船之放大航程圖，顯示晉穩號在海上係朝目的地（廣東、福建沿海）呈直線航行，未在固定漁場來回拖曳之漁撈作業，且至回航期間均未依拖網漁船之通常作業模式，沿漁獲漁種棲息海域等深線來回拖曳，以求最大漁獲量，反而不管行經海域是否為魚群聚集魚場，在上開海域均直線來往目的地，顯然無法如一般拖網漁船捕獲較大量漁獲；佐以附表所示之漁獲量，均顯過高，不合常理，益徵附表所示漁獲並非上訴人等四人自行捕獲。況且一般漁船因限於出海人力、設備，及出海之風險及成本等情，均善加利用有限成本及時間，盡可能在漁場全力投入捕撈作業，而將漁獲冷凍運回加工。惟晉穩號就附表所示漁獲，均已撿出分類、加工，並冷凍裝箱。是上訴人等四人在海上缺乏人力、物力、空間及大量淡水供應，且海象不

一、船上顛簸，於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，衡情並無可能予以分類包裝之加工處理行為，堪認附表所示之漁獲，均非上訴人等四人及張順和自行捕獲後再進行加工處理無誤之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴人等四人共同上訴意旨略稱：㈠、第五岸巡總隊人員，均為充員之現役義務軍人，並無偵查之職責，該機關所為本件之查緝及移送並不合法，所取得之證據亦無證據能力，原判決採為論罪之基礎，判決自有違誤。且上訴人等四人捕魚多時，不知所為係屬違法，有關單位亦未宣導告知，且原判決認定上訴人等四人犯案之時間長達數月，而主管機關未加禁止，亦未查扣先前各次漁獲，迄九十六年八月二十二日始行查扣舉發，故入人罪。查獲及移送單位遲延舉發及移送，其舉發移送均不合法。㈡、漁業本有「射倖性質」，不能以魚獲多少認定有無走私行為。又海底拖漁網、流刺網或延繩釣等不同捕魚方法，可由捕獲魚體傷害情形辨別。海洋大學捨此不為，以漁獲量過多、漁種單純或出海日數少，推論非自行捕獲，均屬無憑。且漁船為拖網作業，倘一網豐收，即不必來回拖曳，是亦不能以航跡圖之軌跡，認晉穩號未來回拖曳捕魚。而晉穩號在海上已請大陸魚工整魚，只是無僱工費用之單據，而上訴人等四人再忙亦必需整理漁獲，是均不能據此，認上訴人等四人之漁獲係購買而私運入境者。且海洋大學及漁業署曾在另案就相同之案件，相同之內容，卻為不同之鑑定結果，顯見海洋大學之鑑定程序與內容非無可議，建請鈞院應以魚體送請鑑定，其餘皆是看圖說故事而已。㈢、原判決就上訴人等四人究竟向何人、在何處、以若干價錢購買私運之漁獲？均未明白認定，即推測上訴人等四人犯罪，判決自有違誤。㈣、經濟部公布為准許輸入者，應非屬管制的項目，例如扁魚、紅新娘、小管、海蝦、八郎魚、瓜仔魚等業經經濟部國貿局修正准許進口項目（國貿局九十八年七月十六日貿服字第０九八０００九二一七０號函）。原審未予審查，一概認為均屬禁止項目，非無可議。㈤、刑法固然廢除連續犯及牽連犯，但上訴人等四人多次私運管制物品入境，係接續行為，如多次拆毀同一房舍，及互毆中之多次傷害行為，均僅能評價為一行為。原判決論上訴人等四人以多數走私行為，判決亦有違誤等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等四人有共同走私犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等四人之供述及調查證據所得之資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等四人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料為憑，且與經驗法則、論理法則無悖，且無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）第五岸巡總隊之人員，依據海岸巡防法第十條第一、二、三項：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官」、「前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官」、「巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察」之規定，執行該法第四條第一項第三款所規定之「海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」職務，分別視同刑事訴訟法第二百三十條至第二百三十一條之司法警察官、司法警察。上訴意旨指摘海巡署第五岸巡總隊人員並非司法警察云云，尚有誤會，自不得據以指摘資為合法之第三審上訴理由。（三）稽之卷內證據資料，上訴人等四人各次駕駛晉穩號返航入港，均未據實陳報其運送進港之漁獲係私運入境者，查緝單位之第五岸巡總隊人員至九十六年八月二十二日，始於晉穩號進港後，在依法執行監卸勤務時發覺而依法進行查緝，其進行之查緝程序尚無違法。上訴意旨徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）原判決認海洋大學之前開鑑定函係有證據能力，已依刑事訴訟法第二百零八條、第二百零六條之規定，敘明其理由（見原判決第四頁理由壹之一）。且稽之卷內資料，上訴人等四人在原審審理時對該海洋大學之前開鑑定函之能力，均表示無意見，並表示同意作為證據（見原審卷第七六、一０三頁）。原判決採為判斷基礎之一，於法自無違誤。且原判決認本件海洋大學之鑑定係屬可採，已綜合其調查證據之結果，敘明其所得心證之理由，核屬事實審採證認定職權之行使，所為論斷既與經驗法則、論理法則無違，於法並無違誤。至於上訴意旨所舉：「海洋大學另案所提之九十八年二月二十三日海漁字第０九八０００一三九九號函及行政院農業委員會水產試驗所沿近海漁業九十八年一月十三日農水試漁字第九八二二００二０二號函」，因各案情節不同，亦難以比附援引。上訴意旨，徒憑己意任意指摘，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（五）有罪判決書應記載之犯罪事實，係指與犯罪構成要件及論罪科刑有關，以及足以辨別案件同一性之相關事實。又按走私罪，以私運管制物品進口、出口逾公告數額為成立要件。至於其所私運之物品，究竟在境外以若干價格購買，如何取得，均非所問。原判決未予記載，自無違法可言。上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（六）刑法第十六條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。稽之卷內資料，甲○○係晉穩號之船長，具有駕駛晉穩號進出港口及航海出入境之專業智能，渠等四人復自八十四年起分別有違反懲治走私條例或國家安全法之案件，經法院審理或判決，對於相關法律之禁止規定，難謂不知，況渠等四人在原審均已坦承走私犯行，上訴意旨猶以其不知法律云云，執以指摘，係未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，難謂已符合首揭法定第三審上訴要件。（七）原判決認定上訴人等四人私運之管制物品逾公告數額，已敘明其理由，如前所述。且依原判決認定上訴人等四人私運進口之漁獲之數量如附表所列，縱扣除其中國貿局九十八年七月十六日貿服字第０九八０００九二一七０號函所載之扁魚、紅新娘、小管、海蝦、八郎魚、瓜仔（見原審卷第六五、六六頁），其各次私運之數額仍逾公告數額之一千公斤甚夥，自不影響上訴人等四人各次犯共同私運管制物品進口罪之成立。上訴意旨執以指摘，不足據以辨識原判決已具備違背法令之形式，自非上訴第三審之適法理由。（八）數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。上訴人等四人所為如附表所示之多次走私行為，時間上有明顯之區隔，行為各自獨立，且每次成員並非完全相同，與同次互毆、同次拆除一屋之接續行為，並不相當。本院向來見解，亦不認各次走私行為係接續犯。上訴意旨任憑己意，自行解釋法律，妄指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。（九）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。乙○○、丙○、丁○○等三人之上訴及甲○○關於走私部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，且本件為程序判決，上訴意旨請求本院以魚體送請鑑定捕魚方法，本院無從審酌，均附此敘明。

二、甲○○未經許可航行大陸地區部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人甲○○未經許可航行大陸地區部分，原審係依台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，甲○○一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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