最高法院九十九年度台上字第四九五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四九五七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳君聖律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一一七四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、上訴人與林慶隆（業經判刑確定）及綽號「郭董」之不詳成年男子間之行動電話監聽譯文，性質上為執行監聽之司法警察將其監聽所得資料，以現譯方式整理之紀錄，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，上訴人之選任辯護人邱鎮北律師迭在歷審之準備程序，爭執其證據能力，縱然於原審審判期日改稱「沒有意見」，但「並非係主張或同意上開監聽譯文有證據能力」，原審未就司法警察是否事先取得依法核發之通訊監察書予以詳查，已有未盡調查證據職責之違失，乃逕行適用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認定該監聽譯文具有證據能力，進而採為認定上訴人犯罪之依據，亦不符合證據法則。㈡、上訴人雖曾因「郭董」找不到林慶隆時，受「郭董」之託，代為聯繫請林慶隆回電，但事先即向「郭董」表示不參加「分紅」，且未在林慶隆運輸毒品期間有何電話通聯；林慶隆同稱：「郭董」才是幕後貨主，綽號「少年董」之上訴人僅屬「郭董」和林慶隆間之聯絡人角色，「少年董」叫我出海，此後即依「郭董」之衛星電話指示航行，在海上期間未再和「少年董」電話通聯或見面等語，足見上訴人所為者，無非其出海前之聯繫事宜，縱有交付林慶隆新台幣（下同）二十五萬元，仍屬運輸毒品構成要件以外之作為，既非出於共同犯罪之意思而參與，當祇屬幫助犯。詎原判決不加詳查，復未詳細說明依據，卻憑林慶隆上揭證言，遽行認定上訴人為共同正犯，同有證據調查職責未盡之違誤，並有判決理由欠備及矛盾之違法云云。惟查：㈠、實務上為蒐集犯罪證據資料，所採通訊監察作業之方式，大致約有二種，一為在電訊事業機房內，直接監聽電話，即時將通訊之內容以簡要之文字記敘之，另一為逕將監聽電話之通訊內容，悉予錄音，事後再播放錄音光碟，轉譯為文字。無論採取何種方式，錄音係語音之保存，而譯文是語音之文字化，作用在於方便利用及附卷保存，就此而言，乃如同書記官於開庭時，將聽聞之詢答情形加以記載，作成筆錄，自不生傳聞證據之問題；又此譯文，外觀上雖係公務員製作之文書，參照刑事訴訟法第三十九條規定，由該公務員記載翻譯之年、月、日與所屬機關，並簽名以示負責，固較慎重、周妥，但因實質上純為錄音之替代，二者具有同一性，且可隨時播放錄音，予以還原、確認，是縱然無上揭標示作為，亦不生違法問題。至如當事人就此同一性提出爭議，當須依同法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示錄音之內容，踐行辨認之證據調查程序，並製作勘驗筆錄，憑為判斷之依據；惟若錄音所依附之碟片（或磁帶）竟有遺失、毀損、無效等情形，則應傳喚實施監聽作業或製作譯文之承辦人員到庭，踐行人證之調查程序，乃屬另一範疇。上訴人之選任辯護人邱鎮北律師雖在歷審之準備程序進行中，就系爭行動電話監聽譯文，爭執其未記載製作時間、所屬機關與簽名，影響其證據能力，但所選任之另辯護人歐陽志宏律師在閱卷後，旋具狀陳明經與上訴人「討論之後，就其具有證據能力不爭執」，嗣在第一審審理時，當庭仍答稱「沒有意見」；邱鎮北律師在原審審判程序進行中，同謂「證據能力沒有意見」，有各該訴狀及審判筆錄可稽，原判決因此予以憑採，於法並無不合。此部分上訴意旨猶執陳詞，再事爭議，指摘原審違法採證，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實業臻明瞭，自毋庸為無益之調查，亦無未盡證據調查職責之違法情形存在。再刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之，自不須就犯罪之全部過程皆參與，並不以所分擔者，係犯罪構成要件以內之行為為必要。原判決主要係依憑上訴人坦承和林慶隆在咖啡廳等候「郭董」交付二十五萬元，而居中擔任「郭董」與林慶隆聯絡角色之部分自白；林慶隆證稱伊參與海上接運毒品走私之事，在台灣方面係綽號「少年董」之甲○○，即照片中之上訴人，上訴人拿二十五萬元給伊作為加油、整理船舶出海之用，並指示、決定出海時間，菲律賓方面之負責人為「郭董」，出海前，「郭董」如要找伊，係透過上訴人傳話，要伊打衛星電話給「郭董」，出海後，悉聽「郭董」指示航行，果然和漁船會合，完成接駁毒品工作等語之證言；上訴人與「郭董」及林慶隆間密切通聯之電話監聽紀錄（含譯文）；衡諸電話通聯中，充斥「這種」

、「那個」之暗語，並以「車」代替漁船、約定見面商討運毒走私計畫之地點、不斷更正及確認出海時間與航線、討論出航繞行需多備油量等細節之情況證據資料，乃認定上訴人係該走私運輸毒品犯行之共同正犯。對於上訴人矢口否認參與其事，如何不足採信，已據卷內證據資料詳加指駁說明。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人以共同運輸第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十五年）。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實堪認明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意指摘存有諸多違法，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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